新闻资讯 首页>新闻资讯>法律资讯

中伦文德刑事法律评论 2015年7月(总第6期)

作者:   丨  时间:2015.08.05   丨  浏览:19448

中伦文德刑事法律评论   2015年7月(总第6期)

 

本期要点
   立法动态
   刑法修正案(九)草案二审稿
   《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》
  热点时评
   对非法经营罪兜底性规定的思考
  理论研究
   刍议道德义务与不作为犯罪的作为义务——以出租车司机弃置伤者致死亡案为切入点
   刑事立法的正当性依据

·刑事简讯·

  • 6月29日,备受关注的“医生埋尸案”迎来一审宣判。虽然无法查明被害人死因,但法院认为李今朝作为执业医师,在诊疗过程中违规操作,在被害人生命处于危险境地之际,未正确履行救治义务,放任被害人死亡结果的发生,认定其系不作为故意杀人。该院以故意杀人罪,判处李今朝死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。赔偿附带民事诉讼原告人经济损失41447元。

  • 7月6日,北京警方成功侦破特大“医托”诈骗案,抓获涉案嫌疑人150名,其中“医托”80余名、医疗机构工作人员60余名,收缴账本、电脑、药品等大量涉案赃证物,有效净化了医院及周边治安环境。据悉,这是北京市有史以来打击医托诈骗犯罪规模最大、抓获人数最多的一次。目前,此案仍在进一步审理中。

  • 在最高人民检察院提起抗诉8个月后,7月8日,最高人民法院将在第一巡回法庭(深圳)公开审理中国最大“老鼠仓”案——原博时精选股票基金经理马乐利用未公开信息交易案。【老鼠仓一般指庄家在用公有资金拉升股价之前,先用自己个人(机构负责人、操盘手及其亲属、关系户等)的资金在低位建仓,待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利。】

  • 以个人身份租房,之后打上隔断,再以中介名义出租,从中赚取差价——这是一些黑中介惯用的获利手段。在这个圈子里,赵国军可谓是“名人”。面对找上门的房东和“不听话”的房客,他和手下会恐吓威胁、强行换锁、扔行李……有时还会扔下一句“爱上哪告上哪告,反正你们也拿不到钱”。7月9日,被称为“黑中介教父”的赵国军因强迫交易罪被丰台法院判处有期徒刑两年,他的两名手下获缓刑。据悉,这是北京市首个对非法中介人员判处有期徒刑的案例。

  • 7月9日,北京市高级人民法院对北京金额最大的一起非法吸收公众存款案进行公开宣判,13名被告人分别被判处十年至二年六个月不等有期徒刑,并处相应罚金。2009年12月至2012年5月间,被告人朱梓君、徐苏宁先后伙同被告人肖章定、张涛、刘京川,并纠集被告人倪志恩、邢安平等人,假借销售商品为名,以北京巨鑫联盈科贸有限公司(以下简称巨鑫联盈公司)“联合加盟方案”为依托,通过网络、推介会等途径向社会公开宣传、承诺在一定期限内以货币的方式给付高额回报,变相吸收公众资金人民币26亿余元。

  • 2002年2月22日,云南省巧家县一幼儿园发生一起重大投毒案件,当时警方认定1名2岁男童因“摄入毒鼠强”身亡,另有两名儿童经抢救脱险。幼儿园17岁的保姆钱仁凤被认定因与幼儿园园长不和而投毒。此后,经过昭通市中级法院及云南省高院审理,钱仁凤最终被判处无期徒刑。入狱13年的钱仁凤坚称无罪,在经历了不断上诉、申诉后,2015年5月4日,云南省检察院认为,该案“事实不清,证据不足”,向云南省高院提出再审检察建议。同日,云南省高院决定另行组成合议庭进行再审。今年7月10日,云南巧家县投毒案钱仁凤的律师接到云南省高院的通知,钱仁凤案再审开庭前或将启动非法证据排除程序,钱仁凤的律师被告知需向法院提交相关证据。

  • 7月11日,公安部揭开律师“维权”黑幕,北京锋锐律师事务所因律师挑头闹事、组织“访民”举牌滋事被查。

  • 7月12日傍晚,中央纪委监察部网站发布消息,最高人民法院副院长、党组成员奚晓明涉嫌严重违纪违法,目前正接受组织调查。奚晓明系十八大以来法院系统落马的首位副部级高官,也是建国以来自黄松有之后第二位因经济问题落马的最高法副院长。奚晓明从事民商事审判工作长达32年之久,被称为民商法领域的权威。

  • 7月16日,浙江嘉兴市中级人民法院公开审理了备受关注的“火锅店男婴被抱走杀害案件”,因被辞退而泄愤杀害10月大婴孩的王某,一审被判处死刑。

  • 2015年7月至2017年7月,最高人民检察院决定在全国检察机关开展为期两年的集中惩治和预防惠农扶贫领域职务犯罪工作。

  • 7月21日,林森浩在写给其父的亲笔信中告诉父亲,不同意为自己作无罪辩护,决定保留斯伟江、唐志坚作为自己死刑复核阶段的辩护律师,并坦承,“我确实向黄洋投了毒,我只能认,也必须认。”林森浩在另一份信中邀请律师斯伟江重新作自己的辩护律师。

  • 7月21日,南京市浦口区人民法院通过官方微博公布李征琴涉嫌故意伤害罪一案已立案受理。此前一天,最高人民法院官方微博发布消息称,南京市浦口区人民检察院就李征琴涉嫌故意伤害罪一案,依法向浦口区人民法院提起公诉。李征琴是不久前备受关注的南京“虐童案”的当事人。

  • 发生在12年前的“湘潭大学情杀案”,因为被告人曾爱云3次被作出判处死刑的判决,而后被最高人民法院、湖南省高级人民法院发回重审,一直备受社会各界关注。7月21日,湖南省湘潭市中级人民法院对被告人曾爱云、陈华章涉嫌故意杀人案一审公开宣判:判决被告人曾爱云无罪;被告人陈华章犯故意杀人罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。

  • 7月29日上午,河南省驻马店市中级人民法院公开审理王某减刑案。法庭核实罪犯王某的基本情况后,直接围绕监狱减刑建议书中提到的“确有悔改表现”展开调查。这是全国首例探索“确有悔改表现”证明制度减刑案。

  • 2013年6月,上海宝山一家私营化工厂员工——6旬男子范杰明在约6个小时内连续残杀6人,震惊了全中国。7月29日,上海第二中级人民法院一审公开宣判“6·22上海化工厂杀人案”:被告人范杰明最终被判决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

·立法动态·

刑法修正案(九)草案二审稿

继去年10月27日提请十二届全国人大常委会十一次会议初次审议之后,刑法修正案(九)草案二审稿于6月24日提请十二届全国人大常委会第十五次会议进行审议。此次提请审议的草案主要体现在完善反恐刑事法律、打击危害公共安全和百姓权益的违法犯罪、健全惩治腐败犯罪法律规定等方面,既有对犯罪构成要件的修改,也有对法定刑的适当调整,还有针对新出现的群众反映强烈、严重危害社会的行为增补新罪。

看点一:为恐怖活动培训出钱、出力均系犯罪。

草案将资助恐怖活动培训的行为增加规定为犯罪,并明确对为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,追究刑事责任;将为实施恐怖活动而准备凶器或者危险物品,组织或者积极参加恐怖活动培训,与境外恐怖活动组织、人员联系,以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备等行为明确规定为犯罪;完善偷越国(边)境的有关规定,对为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动,偷越国(边)境的,提高了法定刑。

看点二:校车、客车超员超速以危险驾驶罪论处。

草案明确,从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的,处拘役,并处罚金。草案还增加规定,机动车所有人、管理人对上述行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。

看点三:对收买被拐卖儿童拟不免除刑罚。

现行刑法规定:“收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。”

草案拟对这一款修改为:“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻、减轻或者免除处罚。”

看点四:“医闹”如情节严重则将入罪。

草案拟将刑法第二百九十条第一款【聚众扰乱社会秩序罪】修改为:“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

看点五:加大对行贿犯罪惩处力度。

草案提高了对为利用影响力向特定关系人行贿犯罪的法定刑,规定:为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。此外,草案还进一步严格了对行贿犯罪从宽处罚的条件。


《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》

该司法解释已于2015年7月6日由最高人民法院审判委员会第1657次会议通过,自2015年7月22日起施行。解释全文共八条,主要内容体现在以下四个方面:

看点一:进一步明确刑法规定的“情节严重”的具体情形。

该司法解释规定,负有义务的人有能力执行而实施三类八项行为之一的,应当认定为全国人大常委会《关于第三百一十三条的解释》中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”。第一类为“经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的”情形。第二类为“致使人民法院判决、裁定无法执行的或者致使执行工作无法进行的”情形,包括“以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入现场或者聚众哄闹、冲击执行现场”等“发生在法官眼皮底下”的拒执行为。第三类是致使债权人遭受重大损失的情形。

看点二:明确酌定处罚情节的适用条件。

该司法解释规定,对申请执行人为弱势群体的涉民生执行案件,如申请执行赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等判决裁定的,被执行人拒不执行构成犯罪的,可以酌情从重处罚。同时,为了鼓励被告人积极履行判决、裁定确定的法律义务,使执行案件得到实际执行,规定在一审宣判前,负有执行义务的人全部或者部分履行执行义务的,量刑时可以酌情从宽处罚,包括可以从轻处罚或者免除处罚。

看点三:规定部分拒不执行判决、裁定罪案件可以按照自诉程序进行追诉。

1979年刑法将拒不执行判决、裁定罪与妨害公务罪规定在同一条文,实践中作为自诉案件办理。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合出台的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》曾明确规定,拒不执行判决、裁定罪属于公诉案件,但在2012年刑事诉讼法修改后,“六部委”重新作出《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》,对拒执罪案件是否属于公诉案件未予明确。为适应打击拒不执行判决、裁定犯罪的需要,本解释明确规定,拒不执行判决、裁定罪案件符合刑事诉讼法第二百零四条第三项规定条件的,人民法院可以按自诉案件立案受理。同时,按照刑事诉讼法第二百零六条的规定,自诉人在宣判前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。从而把拒不执行判决、裁定罪案件的追诉程序由单一的公诉程序改为公诉与自诉可以并行的程序。

看点四:规定了对拒不执行判决、裁定罪案件的一般管辖原则。

该司法解释规定,拒不执行判决、裁定刑事案件,一般由执行法院所在地人民法院管辖。按照刑事诉讼法及其解释的规定,刑事案件由犯罪地法院管辖,犯罪地包括犯罪行为发生地及犯罪结果地,而拒执行为的主要结果就是致使判决、裁定无法执行,执行法院所在地可以纳入犯罪结果地范围。因此,明确一般情况下拒不执行判决、裁定罪案件由执行法院所在地法院审理,符合法律规定,也更有利于拒不执行判决、裁定罪相关证据的收集、固定和追诉程序的推进。如果由其他有管辖权的法院进行审理更为适宜,或者发生管辖争议的,则按法律规定处理。

(解释全文链接:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=506773

·热点时评·

对非法经营罪兜底性规定的思考

文◆王本桥

日前,在微信朋友圈看到一篇题为《民间借贷被判处“非法经营罪”,泸州法院首开先河!(对外放贷的朋友注意了,应该警惕)》的文章,光看题目还是比较吸引眼球的,于是点进去仔细阅读一番。在笔者阅读这篇文章的时候,系统提示文章的阅读量为74432次,文章发表的日期为2015年7月23日23时22分,就文章的传播速度及广度来说,还是相当可观的。

该文章所提到的案例是2011的案件【(2011)泸刑终字第12号1】,文章内容基本是当时媒体报道的内容的汇编,撇开文章发布者的广告意味,就该案所涉及罪名之一非法经营罪本身而言,还是有一些值得我们思考的地方,在此愿与诸位共同探讨。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定如下:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

该条款在法律层面经历了如下三次变更:第一次是在2008年12月29日,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》通过,在该决定第四条中规定,“四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的,依照刑法第二百三十一条的规定处罚”;第二次是在1999年12月25日,《中华人民共和国刑法修正案》第八条规定,“八、刑法第二百二十五条增加一项,作为第三项:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;”原第三项改为第四项”;第三次是在2009年2月28日,《中华人民共和国刑法修正案(七)》第五条规定,“五、将刑法第二百二十五条第三项修改为:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”。

至此,就法律层面而言,关于非法经营罪的规定,除第四项兜底条款之外,规定明确的情形为以下四类:其一,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;其二,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;其三,在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的;其四,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。对于这四类情形,由于规定比较清晰、明确,故此在司法实践过程中具有较强的可操作性,且争议不大。但是对于该条款的兜底性规定,无论在法学理论界还是司法实践部门均存在较大的争议,这也是本罪一直被称为“口袋罪”的最主要原因。毕竟,对于如何界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一标准,缺乏统一的评判标准,虽然在此之前有“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的”这一限定性内容,但是由于在我国上层建筑语境之下“国家规定”这一限制性内容本身就存在则不确定性,从而导致了各地、各部门在司法实践过程中,对于本罪的掌握尺度不一,出现了“同案不同判”的情形,个别地方也出现了将本罪扩大化的趋势,此种情形是对于我国司法体系的一种伤害。

最高人民法院也意识到了这个问题,2011年4月8日,在《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中,最高人民法院对“国家规定”进行了明确界定,将“国家规定”规定为“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的‘国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布”。同时,该通知明确将地方性法规与部门规章排除在“国家规定”之外。特别需要说明的是,在该通知第三条中,对本罪作了如下规定:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示”。

截至目前,最高人民法院和最高人民检察院共计发布与本罪相关的司法解释十七条,另外,2000年8月13日颁布的《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》对于本罪亦有涉及。虽然,就本罪而言,最高人民法院及最高人民检察院试图对其进行尽可能详尽的界定,并适当限制执法者对于本罪的“自由裁量权”,以提高立法水平及司法的可操作性。当然,对于两高所作出的努力,应当予以充分肯定,但就本罪的立法及司法层面的提高而言,目前远远未到终点。

[1]目前,判决书原文无法通过网络搜索到,最早报道该案件的网络媒体大约是在2011928日,故此,可以推断本案应当是在2011年二审终审的。

·理论研究·

刍议道德义务与不作为犯罪的作为义务

 ——以出租车司机弃置伤者致死亡案为切入点

文◆陈云峰 陈芳

摘要】 一起出租车司机弃置伤者致死亡案引发了有关道德义务与刑法中不作为犯罪的作为义务的探讨。根据刑法学界的通说“四义务说”,案件中的出租车司机不具有作为义务,因此不构成不作为犯罪。见危不救、见义不为等违法道德义务的行为,仍然只是社会伦理道德问题,不应该上升到刑法的层面。道德义务不应当成为不作为犯罪中的作为义务来源。

关键词】 不作为犯罪  作为义务  道德义务

一、问题之提出:刑法中的“道德危机”

(一)案情介绍

20091120日夜晚11点左右,出租车司机张某驾驶车辆行至某市谢家村村口时,遇一中年男子王某的扬招,张某随即停车。王某便将一已大出血的老人抱上出租车后座。上车后王某告诉张某自己不小心骑摩托车撞伤了老人,要求张某将老人驱车送往市中心医院进行抢救。当车行至市郊结合地带的一偏僻转弯处,王某要求张某停一下车让其到路旁方便一下。张某一停车,王某即下车消失在黑夜之中。张某一看情况不对劲,便将车开到一旁乘夜深无人之际,将老人弃置于路边后驾车离开。第二天清晨,途径的群众发现了老人尸体及时报案。经法医鉴定,该老人因失血过多导致休克死亡。经公安机关侦查,张某被捉拿归案。

(二)案情反思

此案中,王某交通肇事致老人重伤,不仅不及时将伤者送往医院,反将伤者弃于出租车内,寄希望于出租车司机张某予以救助,王某构成交通肇事罪毋庸置疑的。但是,对于司机张某,其出于私心不愿自找麻烦,将伤者弃置路旁也未及时救助,最终致伤者因得不到救治而死亡,张某对伤者的死亡是否承担刑事责任?

危难中的人们因无法得到旁观者的救助而导致死亡的事例屡见不鲜。“见死不救”与“见义勇为”的行为同样在生活中不断发生。无法得到救助的生命的逝去引发了世人对道德和良知的拷问。这些道德义务是否可以纳入刑法中不作为犯罪的作为义务来源?

二、问题之分析:作为义务来源中的道德义务问题

孟子认为,人的恻隐之心是天生的。但是在现实生活中,身处危难的人们因为得不到旁观者的救助而致使悲剧一再发生。旁观者见落难者身处危难之中,甚至有丧失性命的危险,如果旁观者在没有任何风险的情况下就可以救落难者丢掉性命也无动于衷,那么这个旁观者因其忽视人类生命的行为是否应受法律的惩罚?人们对于此类见死不救的行为必然会进行道德上的谴责,但是否能对旁观者进行法律上的惩罚,在理论和实践中都存在很大的争议。

(一)不作为犯罪的作为义务来源

在刑法理论中,所有不作为犯罪的问题无不以特定作为义务为基础,因为它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素,是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质的犯罪的主要依据。不作为犯是犯罪形态中的基本形式之一,其核心内容是不作为。不作为犯的作为义务来源是其中很重要的一个部分,具有重要的理论和实践价值。

关于不作为犯罪的作为义务的研究有两种典型的学说,即形式的作为义务论和实质的作为义务论。近代刑法学之父费尔巴哈率先提出了形式的作为义务说。他认为“不作为犯通常是以规定行为人的特定法律根据(法律和契约)为前提的”。1此后,德国学者恩伯格和亨克尔在其著述中就将作为义务的范围拓展到婚姻、家庭生活关系领域。而先行行为被认为是作为义务的根据之一是由德国的刑法学家斯鸠贝尔提出来的,至此,德国刑法关于作为义务“形式的三分说”即确立。实质的作为义务论避开作为和不作为构成上的差别,从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的特定义务的实质根据。德国对作为义务来源的实质性研究给日本的刑法理论产生了巨大的影响,但并未从根本上改变日本刑法学理论从形式上寻找作为义务的传统做法。

在现代刑法中,从某种意义上来讲,作为义务在不作为犯罪中的地位研究,已经从形式的作为义务论转向实质的作为义务论。但是,在我国,实质的作为义务论完全取代形式的作为义务论仍是无法实现的。我们仍应坚持形式的作为义务论,即刑法学界的通说“形式义务四来源说”。“形式义务四来源说”包括:(1)法律明文规定的义务;(2)业务上和职务上要求履行的义务;(3)法律行为引起的义务;(4)先行行为引起的义务。

(二)张某不构成犯罪——无作为义务

要构成不作为的故意杀人罪必须具备如下三个要素:第一,构成本罪的前提必须是行为人在法律上存在阻止被害人死亡结果发生的特定义务;第二,行为人在主观上具有阻止被害人发生死亡结果的能力;第三,行为人在客观上没有履行该义务从而导致了被害人发生了死亡的结果。张某如果构成不作为的故意杀人罪,那么必须同时具备这三个条件,而事实上,张某根本不存在法律上的阻止被害人死亡结果发生的特定义务,即张某无不作为犯罪的作为义务。

张某对于死者无法律明文规定的义务,无业务上和职务上要求履行的义务,也无先行行为引起的义务,比较有争议的就是张某是否具有法律行为(合同行为)引起的义务。对此,有观点认为张某与死者之间存在民法上的合同行为,张某具有救助义务。从肇事罪王某将重伤老人抱上出租车那刻起,客运合同就已经形成,张某与王某及老人之间已经形成了客运合同关系。基于承运人与乘客之间订立了客运合同的法律行为,出租车司机张某有责任保护运输过程中乘客的生命及财产安全,由此张某存在救助乘客的特定义务。所以,张某必须对弃置老人致其死亡的行为承担刑事责任,即张某构成不作为的故意杀人罪。

笔者认为,张某不具有因合同行为引起的救助义务,因为张某与死者之间根本不存在所谓的合同行为。合同是当事人或当事人双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。合同作为一种民事的法律行为,是当事人协商一致的产物,是两个以上的意思表示相一致的协议。在本案中,客运合同是在司机张某和肇事者王某之间订立的,根据《合同法》第301条规定:“承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”然而,承运人的这种救助义务应当是发生在运输过程中的,而不包括运输开始前就既存的情况,否则就会无限扩大承运人的义务范围。对于客运合同的相对方王某来说,如果其在运输过程中发生急病或者遇险,根据《合同法》的规定,司机张对其负有一定的救助义务。但是,对于死者来说,既非客运合同的相对方,其濒临死亡的情况也非在运输过程中,张某对其不负有救助义务。死者并非客运合同的相对方,即便是,其危险情况也不是发生在运输过程中的。因此,张某对老人不具有因合同行为引起的救助义务,即张某对弃置老人致其死亡的行为不需要承担刑事责任。

三、问题之深入:道德义务与不作为犯罪中的作为义务

(一)道德义务与作为义务的论争

在刑法学领域,严格界分法律与道德的“近代刑法学之父”费尔巴哈指出,在法的领域中,人只能作为自然的存在者受自然因果律的支配,在道德领域中,人作为理性的存在者是自由的,是一种先验的、道德的自由。2所谓道德义务,是指为了维护基本的道德所要求的行为人必须忠于良知、忠于善良而为一定行为或不为一定行为的义务。这种义务也具有强制性,行为人一旦违反道德义务就会受到社会舆论的强烈谴责。道德存在于人们的心目中,是人们在社会生活中长期形成的观念及社会风尚等,包括社会习惯、重大道义、诚实信用等,道德力量实质是人们的内心力量。道德与法律从来都是具有明显的界分的,在刑事法律领域更应如此。

道德义务是否可以上升为刑法中不作为犯罪的作为义务来源?这是一直饱受争议的问题。那些赞同道德义务属于刑法中不作为犯罪的作为义务来源的学者认为,在特殊的场合下,公共秩序和公共道德要求履行的特点义务,在不损害自己的较大利益并且有能力履行的情况下,如果没有履行,也可以构成不作为犯罪。3这些学者认为适当利用刑事手段推行道德的要求,可以治疗国民对待他人权利和利益的冷漠心理,弘扬见义勇为的社会风尚。持反对观点者认为,法律和道德虽然存在着密切的联系,但是二者存在实质性的差别,不宜混同。法律是道德的底线,法律是最低限度的道德,法律所允许的,往往是道德所允许的,法律所禁止的,也是道德所不许的。但道德具有极其宽广的范围,其范围明显大于法律,道德要求人们去做的,法律不一定同样约束人们。将违背道德的不作为行为犯罪化,有悖于刑法谦抑性原则,易造成法律对公民自由的过分干预,乃至刑罚的滥用。就像部分学者提出的那样,我国的国情与资本主义国家不同,不宜像他们一样实行道德刑法化。4

(二)道德义务不属于不作为犯罪的作为义务来源

刑罚目的的实现必须依赖于社会对它的认同感,将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源的范围,其价值指向已远远超出了普通人能够承受的限度,会使民众守法的社会心理基础丧失,民众会对刑法的尊严和价值有所质疑,将降低刑法的权威性。见危不救、见义不为等违法道德义务的行为,仍然只是社会伦理道德问题,不应该上升到刑法的层面。笔者认为,道德义务不应该成为不作为犯罪的作为义务来源,理由如下:

第一,道德义务不具有法律性质。刑法上不作为犯罪的作为义务与道德义务属于不同的领域,具有截然不同的性质。互相帮助、救死扶伤是社会公认的道德准则。“见死不救”的行为,就是违反这个准则的非道德行为。但是,道德毕竟不同于法律,道德规范仅存在于道德领域,国家法律未予以认可,不具有法律效力。对违反道德的行为,并不一定必须以法律制裁的方式来追究。道德注重从人的心灵和思想上进行约束,而法律则是对人的行为进行规范。如果盲目把属于道德范畴的“互相精神”以法律的形式确定下来,将会导致人人自危。不作为犯罪中的作为义务是一种法律义务,其来源应具有法律性质。道德义务应该与刑法中的作为义务划清界限。

第二,道德义务标准缺乏稳定性和确定性。道德的形成是一个历史过程,在不同的时段里,有不同的内容,而且过去被认为是道德义务范畴的东西,现在可能被排除在道德义务的范畴之外,反之亦然。而且,由于各地的发展水平不同,风土人情、风俗习惯、文明程度等存在着差异,在同一国家的不同地区,人们的道德义务的标准也不尽然相同。道德义务内容的多样性导致道德义务标准缺乏稳定性和确定性。因此,如果将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源,必然会导致判定标准的难以确定和统一,也容易导致不作为犯罪范围的不断扩大。所以,道德义务标准的不稳定性和不确定性决定了不能直接将其作为不作为犯罪的作为义务。

第三,道德义务的刑法化缺乏可操作性。首先,犯罪的主体难以确定。对于是否将道德义务上升为不作为犯罪中的作为义务来源,刑法学界多年来也有较为激烈的争论,但是最后均没有进入立法的范畴,最重要的原因,就是犯罪的主体难以确定。怎样才能在众多的旁观者中确定“见死不救者”,是执法机关面临的最为头疼的事,也是提议立法的人所始料不及的。其次,在司法实践中难以操作。比如,证据的收集的采用。如果一个人在场,根本无法证实当时情况,无证据证实;如果当时许多人在场,如何确定犯罪嫌疑人?如果全部定罪,显然打击面过于宽泛。最后,是否需要对见死不救者进行个人状况的鉴定?比如,是否应该将老、弱、病、残、孕排除在外?

第四,违背刑法罪行相适应的原则。《刑法》总则第五条明确规定,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对于见死不救者,因其没有作为的义务,所以就谈不上犯罪,如果将行为人定罪,就违背了罪行相适应的原则。以惩罚罪犯,保护人民为目的的刑法,不应片面扩大打击面,使多数人都处在随时可能犯罪的状态,这对社会的稳定和发展,对于保障公民的合法权益都是不利的。

四、结语

刑法惩罚不作为者,从来就是针对有特定义务的特定人,比如警察、消防队员、扳道员等等。不特定的人成为不作为罪的对象,从古至今,恐怕还没有哪一国的法律有此规定。也就是应只适用于特殊的一群人,不应苛求公民。况且救人时,公民毕竟要承担一定的风险,而就法律而言,任何人都应当有不被强制承担危险的权利。

[1]参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1997年版,第123页。转译自崛内捷三:《不作为犯论》,青林书院新社1978年版,第7页。

2 马克昌:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第164页。

3 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第171-172页。

4李健、任成玺:《道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源》,载《河南省政法管理干部学院学报》,2001年第6期。

·理论研究·

刑事立法的正当性依据

文◆王本桥 陈芳

摘要】 法学理论在认识论转向之后出现了“正当性的迷失”,刑法研究应当重新确立刑事立法正当性的地位。基于刑法应当具有的补充性和宽容性、社会多元利益的存在和冲突、社会价值取向的偏差,在刑事立法过程中,立法者应坚持人道主义原则、利益平衡原则以及价值中立思想,这也是刑事立法正当性的依据所在。

关键词】 刑事立法  正当性  依据

自从西方哲学发生了认识论转向,休谟提出了事实与价值二分的方法论以来,事实判断与价值判断相分离,形式理性与实质理性相分离,工具合理性与价值合理性相分离的方法论成为了法学研究的不刊之论。法学理论在认识论转向之后出现了“正当性的迷失”,而正当性的缺位,必然导致否定法律统一性和整体性,以致出现了拉德布鲁赫所说的“法律哲学的安乐死”。1法学研究应当重新确立正当性的地位,特别是刑事立法的正当性,因为刑法适用和刑法解释的正当性是以刑事立法的正当性为依托的。

正当性是指某种事物存在的合理根据。刑事立法的正当性,是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时,应当符合正义观念,具有内在合理性的根据。2刑事立法就是因为其正当性从而获得合法性。刑事立法具有正当性的根本所在是立法者坚持了人道主义原则、利益平衡原则和价值中立思想。

一、人道主义原则

“新的刑法制度、刑法规范因为植根于人道主义从而具备了正当性与合理性,刑法的人道性也称为检验刑法规范是否符合时代要求的一个标尺。”3在现代社会,人道主义是所有人都应当遵循的普适价值观,是刑法不可或缺的价值内核,立法者应当具备人道主义精神。人道主义原则是刑事立法正当性的最根本的依托。

(一)人道主义的内涵

人道,也是人性,指人们出于良知的所思所感所为是符合人类基本的道义的。人道主义是以人为中心的精神和思想,涉及人性、人的价值、尊严和人性的解放。刑法的人道性立足于人性,出于良知而表现出仁爱与宽容,刑法的制定要与人道的思想相符合,把人当作真正的人看待。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中也强调了刑事立法的人道主义精神:“仁慈是立法者的美德,而不是执法者的美德;它应该闪耀在法典中,而不是表现在单个的审判中。”“法律应当是铁面无私的,每一具体案件中的执法者也应当是铁面无私的,但是,立法者应当是温和的、宽大的和人道的。”4

刑法的人道性突出表现为具有前置性和基础性的“人性假设”,尤其是人性善与人性恶的假设,理性人与非理性人的界分等,都成为犯罪化、重刑化、轻缓化、刑罚个别化的基本的人文理论根据。刑法的人道主义主要表现在刑罚人道主义上,刑罚人道主义与悲悯、仁慈等人类与生俱来的善性相关联,而与野蛮、残酷、暴虐等蒙昧状态相对立。它的核心是对于人的主体性的承认与尊重,将犯罪人作为伦理关系和法律关系的主体对待。

(二)人道主义与刑事立法

人道主义价值观要求刑法的制定与人的本性相符合。“法者缘人情而制,非设罪以陷人也”,人道主义正是罪犯在面对森严的国家法律规范时,对其脆弱的人性所倾注的同情之泪,人道的刑罚使历来残酷的刑罚有了人文色彩,凝聚了深刻的价值蕴涵。刑罚的正当性和合法性需要社会集体意识予以支撑。刑罚只有基于道义责任而被公正地使用,满足了集体意识中的正义感,才能获得广泛的公众认同,才能彰显其人道性。

首先,刑法是具有补充性的。刑法是其他部门法的保护法,没有刑法做后盾、做保障,其他部门法往往也难以得到贯彻落实,而且刑法的强制性是最为严厉的,刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产、限制或剥夺犯罪分子的人身自由、剥夺犯罪分子的政治权利,而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。刑法是最后一道防线,是在其他法律法规力不能及的情况下才不得已适用的,这是刑法人道主义的最直接体现。人性的弱点是无法消弭的,对于那些基于人性弱点的所为,只要尚在社会的容忍范围之内,就没有必要纳入刑法的调整范围。刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,凡是适用其他手段足以抑止某种违法行为和保护合法权益时,就不要制定或者适用刑法,只有在其他社会调控手段不充分时,或者达到必须以刑罚的手段加以替代时,才能动用刑法。

其次,刑法具有宽容性。刑法的宽容性就是刑法应当给任何人以人文关怀,尊重人的自由与尊重,那些能不干涉的领域尽量不去干涉,能用较宽和的刑罚手段就尽量用较宽和的手段。刑法不应当干涉纯道德领域的纠纷已成为大势所趋。从刑法的历史沿革来看,人类对待刑事立法所持的精神是日趋宽容的。在人类报复刑肆虐的时代,法律公开认可私力报复,或者说公开承认远远超过本来加害手段的报复,使人类刑罚充满了血腥之气,其手段残忍而不宽和。到后来,体现刑法宽容性的刑法人道主义成为人们反对刑法残酷性的口号,也使刑事立法获得正当性。

二、利益平衡原则

每个人都是这个社会的独立个体,都有着不同的欲求,个人欲求的冲突和矛盾不可避免地会引发社会矛盾,而犯罪就是这种社会矛盾冲突的最极端表现。法律的目的在于“平衡个人利益与社会利益,实现利己主义和利他主义的结合,从而建立起个人与社会的伙伴关系。”5所以,立法者在制定刑法的时候必然对多元化的社会利益进行考量,必须坚持利益平衡原则。

(一)利益多元化和利益平衡

“犯罪植根于因人的本性欲求的冲突而产生的社会基本矛盾,因而只要有人类社会存在,矛盾就不可避免,相应地,犯罪也就不可能彻底消亡。”6法律与利益平衡私有制、社会分工出现以后,人类社会逐渐分裂为代表不同利益的个人和集团,他们有着不同的甚至可能对立的权利主张。在社会资源分配过程中,利益冲突不可避免。社会资源的稀缺和个人需要的无限性、多元性引发了人与人之间的对抗和冲突。

当人们所追求的多元化利益依靠社会自我调整无法得到满足时,法律作为利益平衡的调试器就应运而生。法律通过利益平衡来实现对冲突利益的调整,进而达到社会控制的目的。在法律层面上,利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素,使相互各方面的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。”7利益法学家赫克将法律规范视为立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理,法律确认、界定、分配和权衡各种利益。毋庸置疑,法律就是通过利益平衡来实现对冲突利益的调整,进而达到社会控制的目的。如何分配、协调与平衡各主体的利益自然也就成为法律规范最重要的价值判断。利益平衡是法的基本价值判断标准,在正义、秩序等法的基本价值的指导下,利益平衡在社会资源分配过程中毒利益选择产生导向作用。

(二)利益平衡对刑事立法的重要性

 

社会冲突主要是利益冲突,立法是利益的表达方式,也是法治国家中的人们寻求利益保护的依据。然而,现代社会,立法是多元主体利益