作者：许璟

一、发行权权利用尽规则的内涵

发行权所赋予的，是著作权人通过出售或赠与，将作品原件、复制件提供给公众的权利。权利用尽规则，也就是常说的“首次销售原则”、“权利穷竭原则”，作为著作权法对专有权利的核心限制机制，其核心要义在于：当作品原件或合法复制件经著作权人授权首次进入流通领域后，著作权人对该特定载体的后续流转控制权即告穷竭。换言之，合法取得作品载体所有权的权利人，可自由转售或赠与该载体，无需再次取得著作权人许可。

这一规则的价值基础体现在两方面：其一，发行权的立法初衷旨在遏制非法复制件的流通，而非限制合法复制件的二次交易。若允许著作权人对已售出载体的转售行为持续干预，将违背物权自由原则，阻碍商品正常流通。其二，权利用尽规则平衡了著作权人利益与公共利益——著作权人通过首次销售实现经济利益，而社会公众则通过二手市场获得资源再分配的机会。

二、发行权权利用尽规则的法律溯源

国际层面：《伯尔尼公约》虽未直接规定权利用尽规则，但允许成员国通过国内法自主确立。

美国：《版权法》第109条（a）款明确规定，合法复制件所有者可自由转售该载体。

欧盟：《关于信息社会协调版权及相关权利某些方面的2001/29/EC号指令》第4条确认权利用尽规则适用于欧盟境内市场。

中国：现行《著作权法》未明文规定权利用尽规则，但司法实践通过“(2022)最高法知民终1460号”等判例予以认可，体现了“载体转移即权利穷竭”的裁判逻辑。

三、软件发行权的适用争议与突破

软件作为兼具“作品”与“产品”双重属性的特殊客体，在适用权利用尽规则时，面临着两大核心挑战，即物理载体与数字发行的冲突、许可协议对权利边界的重塑。

（一）物理载体与数字发行的冲突：从“实体转售”到“数据流转”

1.物理载体软件的权利用尽逻辑

传统软件以光盘、U盘等物理载体形式发行时，权利用尽规则的适用具有天然的合理性。一方面，物权与著作权相互分离。购买者支付相应对价后，取得载体的“物权”，同时基于权利用尽规则，获得对载体上软件复制件的处分权，如转售、赠与等。此时，著作权人的发行权因首次销售而用尽，但复制权、修改权等其他权利依然受到法律保护。另一方面，技术限制为权利用尽提供了保障。物理载体具有唯一性与排他性，购买者转售时必须交出载体，无法同时保留副本，这就有效避免了对著作权人市场利益造成实质性损害。

2.数字发行对权利用尽规则的冲击

在数字发行模式下，软件通过互联网直接传输至用户设备，摆脱了物理载体的束缚，这使得传统权利用尽规则陷入困境。首先，“复制件”的认定存在争议。根据《伯尔尼公约》及多数国家立法，作品以数字形式固定于存储介质时构成复制件，但用户下载行为是否属于 “获得复制件所有权”，目前尚无定论。其次，数字发行的技术特性削弱了权利用尽的前提条件。数字文件可被无限复制且难以追踪，转售者可能保留原始副本，导致“一售多用”。

（二）许可协议的限制：对“所有权”的消解与再定义

软件商常常借助《最终用户许可协议》，将用户从“所有者”降格为“被许可人”，试图以此规避权利用尽规则的适用。

《最终用户许可协议》中常见的条款有：“本软件许可不可转让，用户不得出售、租赁或转让许可”“用户仅获得非排他性、不可转让的使用权，不享有任何所有权”等。

对于这些条款的法律效力，存在两种截然不同的观点。支持方认为，依据合同自由原则，EULA是双方意思自治的体现，用户点击“同意”就应当受到约束，美国的《统一计算机信息交易法》（UCITA）便是这一观点的代表。反对方则指出，《最终用户许可协议》大多属于格式条款，用户几乎没有议价能力，若允许这类条款否定权利用尽规则，将会打破著作权法的平衡，欧盟的《不公平合同条款指令》第3条就秉持这一立场。

四、典型案例分析

（一）美国：Vernor v. Autodesk 案（2010）

软件经销商Vernor多次在eBay上转售Autodesk的AutoCAD软件光盘，该软件原价数千美元，而二手价仅数百美元。Autodesk认为，其软件通过《最终用户许可协议》明确规定“用户仅为被许可人，不得转售”，Vernor的转售行为侵犯了其著作权。

美国法院认为，只有著作权所有人，才有权对其转售行为适用权利用尽规则进行抗辩。本案中，Autodesk的《最终用户许可协议》明确规定了以下三点：一是禁止用户转售；二是限制了用户使用软件的范围；三是限制了用户使用软件的期限。因此，Vernor并非著作权所有人，其转售行为无法适用权利用尽规则进行抗辩，构成侵权。

判决作出后，软件商普遍开始采用《最终用户许可协议》限制转售，导致二手软件市场规模萎缩。

在学术领域，对于该判决存在不同观点。支持者认为，数字时代应尊重商业模式创新；反对者则指出，该判决使得企业能够通过合同规避著作权法的平衡机制，损害了消费者的权益。

（二）欧盟：UsedSoft v. Oracle 案（2012）

UsedSoft从Oracle的客户处收购Oracle的软件许可密钥（获得密钥后，可以从Oracele网站下载涉案软件），并以折扣价转售给第三方。Oracle认为，因《最终用户许可协议》规定，用户不得转让使用涉案软件的权利，UsedSoft及其客户的上述行为侵害了其软件著作权。UsedSoft公司则认为，Oracle首次许可他人使用涉案软件后，其软件发行权已用尽。因此，UsedSoft转售行为合法。

欧盟法院认为，虽然《最终用户许可协议》规定“用户不得转让使用涉案软件的权利”，但该规定属于格式条款，排除了著作权法的强制性规定，应属无效。依据“功能性等同”原则，数字下载与物理交付的实质都是“向用户提供可永久使用的复制件”，二者在经济效果上相同，应同等对待。同时，法院明确了权利用尽规则的适用条件：一是首次销售需经著作权人授权；二是转售后原始用户要删除副本；三是不得拆分许可（如多人共享密钥）。因此，Oracle首次许可他人使用涉案软件后，其软件发行权已用尽，UsedSoft转售行为适用权利用尽规则，合法有效。

在商业层面，该案促使数字二手市场兴起，催生了一批开展数字软件转售业务的平台。部分企业还开发了“许可转移系统”，确保转售后原副本失效。在法律层面，该案为欧盟《数字单一市场战略》提供了有力的判例支持，推动了数字商品的自由流通。

（三）中国：(2022)最高法知民终1460号案

该案中，某2公司主张在涉案AMN芯片交易中其明确约定在无许可协议的条件下，某4公司不得转让、再许可、复制或以其他方式转让产品中的MAC软件，某1公司未经许可使用某2公司MAC软件，属于侵权行为。某1公司认为某2公司将MAC软件与AMN芯片以WHDI开发套件包方式配套销售给某4公司后，应当适用发行权权利用尽原则，某1公司合法取得MAC软件复制件，不构成侵权。显然，对于某2公司与某4公司的涉案MAC软件交易行为，某2公司认为其行使的系软件许可使用行为，不能适用发行权权利用尽原则；某1公司则认为某2公司行使的是MAC软件复制件的发行行为，应当适用发行权权利用尽原则。

法院认为，当作品与其有形载体不可分割时，适用发行权权利用尽原则，应注意以下问题：其一，作品原件或者作品复制件的初始来源应当合法，即作品原件或合法制作的作品复制件已经经过著作权人许可或根据法律规定向公众销售或赠与，即作品原件或者特定作品复制件系经著作权人许可而投放市场。对于非法制作的作品复制件，如盗版软件等，由于其在市场上的销售不可能经过著作权人许可，所以即便第三方买受人通过正当途径购买获得，也不能适用发行权权利用尽原则。其二，第三方买受人系通过购买或者赠予等合法方式获得作品原件或者特定作品复制件，即主张发行权权利用尽的作品持有人应当证明其合法来源。其三，权利用尽原则不能通过合同加以排除、限制，即著作权人向第一手买受人出售作品原件或者作品复制件时，对后续使用范围、转售等约定的限制性条件，对于后续买受人一般没有当然的拘束力。至于第一手买受人是否需要对著作权人承担违约责任应根据合同法等相关法律规定另行处理。对计算机软件作品而言，还有以下三点需要特别注意：一是，软件作品著作权人与第一手买受人之间交易标的系特定软件作品复制件的所有权，其所能获得的系与该特定软件作品复制件经济价值相当的报酬。二是，买受人支付对价后通过下载等方式获得的系特定软件作品复制件的所有权，即买受人基于对该特定软件作品复制件的所有权既可以自己使用该特定软件作品复制件，也可以转让该特定软件作品复制件。三是，未经著作权人许可，特定作品复制件的买受人除为防止灭失等合理理由外，不得再行复制该软件特定作品复制件。买受人转售该软件作品复制件后，相应的软件作品复制件使用权也同时转让，即不能因再次销售导致同时存在两个软件作品复制件的合法持有人。

本案中，某2公司将MAC软件与AMN芯片以WHDI开发套件包方式配套销售，实际是把MAC软件复制件固化于AMN芯片当中，构成以交付有形载体的方式发行MAC软件复制件，应当适用发行权权利用尽原则。其一，关于涉案MAC软件初始来源是否合法。根据某2公司提交的其与某4公司的业务往来邮件，能够证实某4公司系从某2公司处合法购得包括涉案MAC软件与AMN芯片的WHDI开发套件，即涉案MAC软件初始来源合法。其二，关于某2公司以电子邮件形式向某4公司交付涉案MAC软件复制件的性质。（1）根据某2公司提供的其与某4公司的业务往来邮件中载明的2010年报价单、2013年订单表明，（涉当事人商业秘密，本院对该部分内容作删除处理）且某2公司在二审审理期间也确认其总是将芯片与MAC软件配套销售，不会对芯片和软件分别定价。（2）某2公司在二审审理期间还确认，销售给某4公司及其他客户的WHDI开发套件由两部分组成：一是已内置模块的一块开发电路板，该电路板仅由硬纸盒简单包装以保证运输安全，外观上没有软件使用授权限制声明；二是以电子邮件形式向客户发放的开发套件附件，包括生产文件、原理图、软件示例代码等文件。某2公司同时确认其MAC软件/AMN芯片无法与来自其他企业的芯片/软件适配，MAC软件并不在AMN芯片中，而是存在AMN芯片之外的闪存中，某2公司系以电子邮件形式向客户发送MAC软件。显然，某2公司系采取“一把钥匙一把锁”的方式，将AMN芯片与MAC软件复制件按照AMN芯片的数量配套销售，即每片AMN芯片必须依赖相对应的特定MAC软件复制件进行解锁驱动才能使用，使得AMN芯片脱离了相应的MAC软件复制件将无法使用，同时MAC软件复制件脱离了相应的AMN芯片也无法实现软件功能。据此，某2公司与某4公司之间交易标的包括AMN芯片和与之配套的MAC软件复制件的所有权，某4公司按照2010年报价单、2013年订单支付WHDI开发套件对价后，某2公司应当完成的交付义务既包括交付AMN芯片，还包括交付与AMN芯片数量相同的相应MAC软件复制件，即某2公司以提供软件下载的方式交付了MAC软件作品复制件，其所行使的系对该特定软件作品复制件所享有的发行权，且发行的数量与AMN芯片的交易数量相同，发行价格包含在AMN芯片价格之中。其三，某4公司转售AMN芯片时与之配套的MAC软件复制件的所有权必须同时转让。因AMN芯片和与之配套的MAC软件复制件具有“一把钥匙一把锁”的关系，某4公司转售AMN芯片后，即使保留有MAC软件作品复制件，其也不可能再使用该MAC软件作品复制件，亦即不可能因再次销售导致同时存在两个MAC软件作品复制件的合法持有人。 其四，关于某1公司获得MAC软件复制件是否具有合法来源。（1）根据某1公司提供的其与某4公司签订的《采购框架合同》以及某6公司付款情况，可以证实某1公司系从某4公司处合法购得AMN2120芯片和AMN2220芯片的同时，获得了某4公司通过网络发送的MAC软件复制件，某1公司支付的总价60000美元的芯片套件价款，其中既包括芯片的价格也包括相对应的MAC软件复制件的价格。（2）在某1公司支付合同全部对价后，某4公司向某1公司交付的芯片套件包括两部分：一部分是AMN芯片；另一部分是专用MAC软件。某4公司需协助某1公司验证基于AMN2120和AMN2220芯片，及相应的4.3.24.9版本和4.2.24.9版本的MAC软件的长距离广播模式的无线图传产品的功能与性能，即某4公司不仅明确知晓某1公司购买AMN2120和AMN2220芯片的用途，而且某4公司需确保已获得WHDI的授权认证，可以对芯片套件及配套软件、MAC软件进行合法销售和再次授权，显然，根据某1公司使用AMN2120和AMN2220芯片的产品需求，交付MAC软件的相关版本是某4公司的合同义务。根据某4公司2021年8月20日提供的《情况说明》，某4公司认可其系从某2公司购买基于WHDI技术的AMN2220芯片并销售给某1公司，且为使某1公司正常使用AMN2220芯片，某4公司提供了AMN2220芯片的专用软件即开发套件包。（3）某2公司并未提交证据证明某1公司用于被诉侵权产品的涉案AMN2220芯片及MAC软件复制件超出某2公司出售给某4公司的AMN芯片及MAC软件套件的范围。因此，在案证据可以证明某1公司系从某4公司处合法获得与AMN2120和AMN2220芯片相对应的MAC软件4.3.24.9版本复制件和MAC软件4.2.24.9版本复制件。其五，关于某2公司对某4公司的合同限制性条件能否阻却本案发行权权利用尽原则的适用。根据某2公司提供的2010年报价单所附“WHDI开发套件销售条款和条件”以及二审审理期间某2公司的自认，某2公司在向某4公司销售WHDI开发套件时约定使用权性质为“非独占、不可转让之权利”，且限定只能用于某4公司自身的消费电子市场产品。但依据著作权法发行权权利用尽原则的基本理论，权利用尽原则不能通过合同加以排除、限制，即某2公司将AMN芯片及MAC软件复制件销售给某4公司后，其已经实现了上述AMN芯片及MAC软件复制件的经济价值，对于上述商品后续市场的自由流通，某2公司无权对与其交易的合同相对方以外的第三人进行干涉。某2公司认为基于其对某4公司的合同限制，无论某1公司如何获得使用于高速零延迟视频传输系统的MAC软件都构成侵权的主张，不应得到支持。 其六，某1公司有权根据购买的AMN芯片数量复制MAC软件，并将WHDI开发套件包用于被诉侵权产品并对外销售。如前所述，某1公司已从某4公司处合法获得了包含AMN芯片和MAC软件在内的WHDI开发套件包的所有权和使用权。无论是从某2公司出售给某4公司芯片套件的相关事实，还是从某1公司向某4公司购买芯片套件的事实来看，某2公司出售芯片时，只提供一套软件开发包，某4公司向某1公司出售芯片和软件时，亦只提供一套软件开发包。由此可知，包括某1公司在内的AMN芯片购买方如想正常使用AMN芯片，必须在取得与之相配套的MAC软件复制件后，按照AMN芯片数量予以复制，故某1公司根据某4公司提供的下载地址下载MAC软件进行复制，并将WHDI开发套件包用于被诉侵权产品并对外销售，本身就是通过转售方式购买WHDI开发套件并支付价款后所依法享有的合同权利。某2公司主张WHDI开发套件包合法购买方某1公司复制MAC软件的行为侵害其MAC软件复制权，系对某1公司行使其合法权利的不当限制，某2公司的主张缺乏法律依据，不能成立。 综上所述，某2公司将MAC软件与AMN芯片以WHDI开发套件包方式配套销售，属于向公众提供MAC软件复制件的发行行为，可以适用发行权权利用尽原则。

本案的典型意义在于，突破了软件无形性的限制，即使软件以数字形式传输，只要其与硬件绑定且功能依赖物理载体，就可认定为有形载体交付，适用权利用尽原则。

五、启示与思考

（一）模式分野：价值导向决定规则走向

美国：合同自由优先，产业利益主导

美国司法体系通过Vernor案等一系列判例，不断强化《最终用户许可协议》的“许可”属性。这一举措使得企业能够借助合同条款，对数字商品的转售行为进行限制，实际上架空了权利用尽规则。这种做法虽保护了产业利益，但消费者权益因此受损，二手数字商品市场也出现萎缩。与此同时，数字商品的 “所有权”概念逐渐被消解，用户对数字商品的权利被弱化，沦为单纯的“租赁者”。

欧盟：功能性扩张，市场统一驱动

欧盟以UsedSoft案为范例，运用“功能性等同”原则，将权利用尽规则延伸至数字领域，推动欧盟单一数字市场的建设。然而，在具体执行过程中，确保转售后数字副本被删除等操作，技术难度较大，执行成本高昂。此外，当非欧盟国家用户参与数字商品转售时，容易引发跨境法律冲突。

中国：载体依赖式平衡，本土化探索

中国以MAC软件案为典型，采用“软件绑定硬件”的物理性认定方式，在一定程度上承认数字权利用尽规则。但这种做法局限于与物理载体紧密相关的场景，对于云服务、订阅制等新兴数字商业模式，难以有效适用。并且，消费者权益的保护在很大程度上依赖于个案裁量，缺乏统一、明确的标准。

（二）全球协调：从规则冲突到利益共识

在软件产业全球化的大背景下，由于各国对于软件发行权权利用尽规则的适用标准存在差异，由此产生的法律冲突愈发凸显。这不仅增加了软件企业的合规成本，也给软件贸易秩序带来负面影响。为有效化解这一矛盾，推动软件产业的健康发展，各国亟待探索构建统一的规则体系。以下可行路径值得关注：

在WIPO框架下确立核心原则：在世界知识产权组织（WIPO）的协调与推动下，各国应就权利用尽规则的核心原则达成共识。与此同时，充分考虑不同国家的经济发展水平和实际国情，赋予各成员国自主制定实施细则的空间，增强规则的适应性与可操作性。

推动跨国企业制定行业规范：积极引导跨国企业发挥示范引领作用，建立统一的数字转售标准。微软、Adobe等行业巨头可以联合制定“软件二手交易守则”，为整个软件行业的二手交易活动提供清晰的指引，有效提升行业的规范化程度。