2023年12月28日，最高人民检察院发布了《最高人民检察院关于充分发挥检察职能作用 依法服务保障金融高质量发展的意见》，强调要持续加大对伪私募、私募基金等领域非法集资犯罪惩治力度。由此，可以预见今后将有更多的私募基金领域的犯罪行为会受到惩处。在我国目前私募基金领域的违法行为中，募集行为将是司法机关依法认定案件性质的重点，因为募集行为看似简单，但却是整个私募基金运行的基础，司法实践中一旦募集行为违法，定罪几率大大增加，违法的募集行为极有可能涉嫌非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸罪”）。因此，本文主要就私募基金募集行为中的主要刑事风险及防范进行初步研究。

一、私募基金募集行为中目前常见的违法违规情况

私募投资基金是我国多层次资本市场的有机组成部分，近年来发展迅速，在服务实体经济、支持创业创新等方面发挥了重要作用，但与此同时，也出现了以“私募基金”之名行非法集资之实的现象，主要表现方式为销售者以口口相传，召开产品推介会，通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，让不合格投资者通过“拼单”、“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，并变相承诺保本付息。这些都是违反募集法律法规和监管规定、严重侵害投资者利益的行为。

二、正确理解募集行为的法律法规和监管规定

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条至十九条确定了如下七项募集规则：1、不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介（“私”的本质）；2、不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；3、不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金；4、要求对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，并由投资者书面承诺符合合格投资者条件；5、要求私募基金管理机构自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，选择向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金；6、要求投资者如实填写风险调查问卷，承诺资产或者收入情况；7、要求投资者确保委托资金来源合法，不得非法汇集他人资金投资私募基金。

上述规定中，从犯罪构成的角度来分析，第1项规则和第2项规则绝对不可突破，因为一旦突破，原本属于私募的规则就变成了非吸罪的构成要件。私募之所以成为私募，就是因为私的本质，就是不得公开募集、不得面向公众募集，这是法律对私募的特殊要求。具体地说第1项规则就是募集必须不公开进行，另外“私”的本质还要求募集只能面向合格投资者，不得向不特定的人也就是社会公众募集。“私”的本质的两个方面如同一枚硬币的两面，是彼此依存的关系。只要公开募集，对象肯定不特定；只要对象不特定，一定是公开。歌曲《卡萨布兰卡》唱到“Hiding in the shadows from the spies”，这句歌词形象准确地表现“私”的含义。女主角因战争和前男友分别，彼此认为对方已经不在人世了。后女主角结婚，没想到在卡萨布兰卡的咖啡馆与前男友相遇。女主角有很多话要向前男友解释和倾诉，无奈此时她的身份不允许她与前男友公开来往，只有在一个不易被发现的角落里相会。女主角与前男友久别重逢后互诉衷肠是客观的、合理的、合法的需要，但是却不容于现实，如同募集行为一样，募集要进行，但是不得公开的、不得面向公众进行的，要在非公开的私下里进行。第2项规则要求不得承诺保本付息，如果在募集时有这种承诺，等于采用了利诱的手段，违反了风险自负的要求。

在司法实践中如果只是违反了第3项至第7项规则中的部分规则，通常的可能性是导致行政处罚或民事的败诉。但是在因违反了第1项和第2项规则而触犯非吸罪的情况下，还违反第3项至第7项规则中的某些规则，那么检察机关往往会利用当事人对第3项至第7项规则的违反来补强当事人的不法性，从而导致当事人更加难以辩解。

三、违法募集行为的后果

根据最高人民法院于2022年2月23日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022修正）第一条的规定，除刑法另有规定外，向社会吸收资金的行为如果同时具备了以下四个条件应当认定为非法吸收公众存款罪。该四个条件按顺序分别简述如下：第一，未经批准或假借合法形式；第二，向社会公开宣传；第三，承诺保本付息；第四，面向社会公众。私募基金的募集行为如果突破了“私”的本质就等于具备了构成非吸罪的第二个和第四个条件；募集行为如果承诺了保本付息就具备了非吸罪的第三个条件。

关于构成非吸罪的第一个条件，原则上司法机关通常会推定其成立。最高人民检察院在2023年12月26公布的指导性案例中认为私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。因私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”的向社会公众吸收资金。再者，根据《商业银行法》的相关规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行业监督管理机构批准。违反上述规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理相关法律法规规定，又违反了《商业银行法》的规定，无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。所以，对于私募基金的募集行为来说，只要违反了募集规则的第1项和第2项的规定，触犯非吸罪的几率将大大增加。

四、私募基金募集行为的风险防范

上述私募基金的募集规则并不难理解，但关键是在实践中如何贯彻落实。实践中，主要的防范措施包括：首先，基金管理人从思想观念上要高度重视募集行为，充分明白募集行为一旦违法极有可能触犯非吸罪，罪名成立的话则失去人身自由，而且有犯罪记录登记在案，影响今后自身及子女等的从业，成本极大。其次，建立可行、严格的销售制度，要求销售人员严格遵守。