搭建VIE结构之后融资平台是开曼公司，投资人享有的回购权通常也在开曼公司层面的协议中约定，开曼公司层面的股份回购规则适用开曼公司法及其相关的普通法规则。根据我们的项目经验，不少创始人和公司缺乏对于开曼公司层面回购规则的了解，在面对投资人发出的回购通知时会套用中国法律的相关规则，不能及时采取准确的应对措施，从而陷入被动的局面。所以我们就开曼公司层面的股份回购规则进行基本介绍，供各位创始人和公司参考。

1.         什么样的股份可以被回购

根据开曼公司法的相关规定，在以下条件均被满足之后开曼公司才可以回购相应的股份：

a)         开曼公司的章程已明确规定该等股份是可以被回购的，且已规定股份回购的具体安排（包括回购程序、价格等事项）。如果开曼公司的章程未就股份回购事项（回购方式、程序等条款）明确予以安排，那么需要公司决议就该等回购事项进行批准和授权之后，开曼公司方可进行回购；

b)        该等股份对应的出资已完全缴付。与国内公司不同，开曼公司并没有法定的认缴出资与实缴出资概念，每一股股份所对应的出资义务可以由开曼公司和股东协商确定（但不应低于每一股股份的票面价格），股东根据与开曼公司达成的约定完成出资义务之后，开曼公司在其股东名册上会将该股东的出资标记为出资完全缴付（fully paid）；

c)         股份回购完成后不应导致开曼公司无发行在外股份。即开曼公司不能回购其发行在外的全部股份。

2.         回购的权利人和义务人

开曼公司或其股东均可以要求回购，但如回购请求人为股东，则仅在章程明确规定该等股东持有的股份享有回购权的前提下其可以行使回购权；如回购请求人为开曼公司，无论其股份上是否约定了回购权，只要有公司章程或者公司决议授权，开曼公司就可以回购其发行在外的股份。

作为一个法律术语，在以开曼公司股份为标的的融资领域内，回购（redemption）具有明确的含义，即回购是股份的发行人购买其发行在外股份的行为。如果交易文件中仅约定回购（redemption），则该等情形对应的回购义务人是开曼公司；如果投资人主张开曼公司之外的其他主体（如创始人）也承担回购义务，相对应的在交易文件里需要明确约定回购（redemption）之外的其他表述（比如强卖权（rut option）），否则投资人要求创始人对回购承担责任可能会遇到法律上的障碍[1]。

在典型的VIE架构里，融资主体和运营主体是分离的，除开曼公司之外存在数个成员公司，常见的有香港公司、外商独资企业和境内运营公司，这些公司主体（“集团公司”）由开曼公司通过股权或协议的方式所控制。投资人向创始人发出回购通知之后，往往也会主张集团公司也要采取相应的措施配合完成回购。对此我们倾向于理解集团公司是开曼公司的子公司，如果交易文件仅约定开曼公司承担回购责任，未明确规定集团公司承担回购，那么投资人要求集团公司配合回购没有权利基础。

3.         回购资金来源

按照开曼公司法的规定，开曼公司回购股份的资金来源包括以下三种：

a)         公司利润（profits）。VIE架构下开曼公司通常是特殊目的公司，其唯一的业务是持有子公司的股份，因此开曼公司的利润来源于其子公司的分红，如果子公司没有利润分配，开曼公司在实际中也不会有用于支付回购价款的利润；

b)        股份溢价发行款（share premium account）。开曼公司出售其股份的价格高于每股票面价格的部分即属于溢价发行款，开曼公司是否可以使用该等款项支付回购价款取决于交易文件的约定，如交易文件没有款项用途限制，则理论上开曼公司可以使用该等款项支付回购价款[2]；

c)         以股份回购为目的新发行股份所取得的对价（fresh issue of shares made for the purposes of the redemption or purchase）。

开曼公司法并未限制回购资金的来源，除以上三种来源之外，开曼公司的章程可以约定其他资金来源以支付回购价款。创始人在收到投资人发出的回购通知之后，应对交易文件仔细审阅，了解在交易文件下开曼公司支付回购价款的来源核查公司的财务状况以明确其是否有回购价款支付能力。

4.         回购价款支付不能的后果

投资方对开曼公司的投资动辄数百万美金，在实操中多数开曼公司并没有足够的资金支付回购价款，在该等情形下创始人和开曼公司应如何应对？对于这一问题，需要结合交易文件和开曼法的规则解决，由于不同项目的交易文件会约定不同的条款，这里我们仅对开曼法的相关规则进行说明。

开曼公司法明令禁止支付回购价款导致开曼公司无法偿还其在日常业务经营中产生的债务的行为，违反该等规定的公司、董事和/或管理人员可能承担罚款或者监禁的后果。据此，我们倾向于理解，如果投资方要求行使回购权，但开曼公司按照交易文件和开曼公司法的规则穷尽相应的手段之后，仍无法支付回购价款的，应当暂停回购价款支付，且应当保留足够的资金用于开曼公司的日常业务经营。

更进一步，如果投资方提起回购之后，开曼公司无力支付回购价款，投资方是否能够请求对开曼公司进行清盘[3]？这也是我们在项目中时常所遇到的问题，投资方向创始人发出回购通知在后续的协商中，通常会向公司抛出如果回购价款无法支付投资方将申请开曼公司清盘的主张。这一问题需结合具体交易文件的约定进行分析，不同的条款安排会导致迥然相异的结论。清盘程序不应被滥用是普通法项下一项不成文的原则，简要来说，如果某一股东仅以开曼公司未能支付回购价款为由提出清盘请求，该等清盘请求不一定会被支持。

以上是我们基于开曼法对于开曼公司股份回购规则的基本介绍，仅供各位创始人和公司了解。在每一个融资交易里，开曼公司、创始人和投资方签署的交易文件均不相同，具体的回购安排以及开曼公司、创始人的回购责任需根据对其具有法律约束力的交易文件分析明确，并依此准备回购应对措施。

[1]如交易文件约定创始人承担回购责任，但所使用的表述是“redemption”的话，创始人可以主张其并非被要求回购股份的发行主体，从而不应承担回购责任。

[2] 根据我们的项目经验，在VIE结构的融资交易里，绝大多数投资方会对投资款的用途做出明确的回购限制，在得投资方的事先书面同意之前，开曼公司不得将投资款用于支付回购价款。

[3] 开曼公司法第92(d)条规定，如果公司不能偿还其债务，则债权人可以已请求对进行清盘。