前言：

电视台作为广告发布者，在发布广告后经常面临侵犯注册商标专用权及不正当竞争的诉讼风险，败诉后则面临与广告主和广告经营者共同承担巨额经济赔偿的风险。本文作者旨在通过实际代理的两起司法判例浅谈电视台在广告发布中的审慎审查义务，以及涉案广告在起诉前尚未被司法机关或行政机关认定侵权或违法的情况下，电视台如何通过举证在广告审查过程中尽到了审慎审查义务进而免除法律责任和经济赔偿责任。

一、电视台在广告发布中的身份和责任

《中华人民共和国广告法》（2021年修正）第二条第一款、第四款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”，根据该规定，电视台、广播电台、报社、网站等主体在发布广告时属于广告发布者。《中华人民共和国广告法》第六十八条第五项规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：其他侵犯他人合法民事权益的。”基于《中华人民共和国广告法》的上述规定，在广告片涉商标侵权及不正当竞争类纠纷案件中，原告通常以上述法律规定为依据要求电视台作为广告发布者与广告主、广告经营者共同承担法律责任和经济赔偿责任。

二、笔者代理的两起案件基本情况

案例1：国内某著名白酒品牌诉某酒厂和某国家级电视台（简称“某电视台”）商标侵权及不正当竞争案，原告诉讼请求包括立即停止侵害某注册商标专用权及不正当竞争行为、被告立即停止侵权（停止生产侵权产品和停止发布侵权广告）、书面赔礼道歉，被告连带赔偿原告经济损失人民币一百万元。某酒厂为广告主，某电视台为广告发布者。一审法院判定某酒厂商标侵权及不正当竞争成立，判决某酒厂停止生产侵权产品并赔偿原告经济损失人民币50万元。某电视台虽未被认定商标侵权及不正当竞争，但存在广告审查不严的情形，根据过错程度判决承担1万元的经济赔偿责任。某酒厂和某电视台对一审判决均不服，提起上诉。二审法院（某省高级人民法院）经过审理，认为“某电视台在广告发布前已尽到《中华人民共和国广告法》要求的查验义务，依法不应承担损害赔偿责任；一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正”并最终撤销了要求某电视台赔偿经济损失的判决项。

案例2：国内某家用纺织品头部企业起诉某科技公司、某纺织公司、某省级卫视等在内的多家被告商标侵权及不正当竞争，某省级卫视做为广告发布者成为被告，原告诉讼请求包括立即停止侵害某注册商标专用权及不正当竞争行为、停止带有某注册商标的广告片宣传、书面赔礼道歉、被告共同赔偿原告经济损失200万元。该案一审经过多次开庭后，原告最终撤回了对某省级卫视的起诉，并与其他被告达成和解协议，通过法院调解的方式结案，调解金额为人民币2万元。

三、笔者对两起案件的答辩思路和代理方案

笔者作为两家电视台的代理人参加了上述两起案件的开庭审理，两起案件的原告均为国内相关行业头部企业，通过委托律所和律师进行商业维权，最终根据实际回款进行分账。此类商业维权近几年愈发成熟和成规模，尤见于商标、字体、图片、软件、视频等知识产权类侵权纠纷，这类诉讼以存在侵权结果为前提，即便没有侵权的故意也会被认定为侵权。而是否存在侵权故意或恶意、是否获利、侵权时间、范围、人数等则会作为判决赔偿金额的参考依据。以商标侵权为例，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”如原告无法举证其实际损失或被告获利，也未提交其他参考依据，则法院将综合被告是否存在侵权故意或恶意、是否获利、侵权时间、范围、人数、过错程度等情形酌定赔偿标准。很多企业对于类似商业性维权都不胜其扰，但又无可奈何。

笔者接手该两起案件后，首先确认了涉案广告在原告提起诉讼前尚未被司法机关或行政机关认定为违法或侵权。基于此前提，笔者认为原告要求电视台做出高于常人、甚至专业人士的判断过于严苛且没有法律依据。第二，确认电视台按照《中华人民共和国广告法》和《广播电视广告播出管理办法》（国家广播电影电视总局令第61号，简称61号令）的规定和要求建立了完善的广告审查制度并履行了审慎审查义务。确认上述事实后，笔者搜集整理了包括电视台内部广告管理办法、广告部人员备案、广告主营业执照、广告经营者营业执照、涉案产品生产经营许可证、质检报告、商标注册证、商标转让及许可，广告片播出前已经过制片人、责任编辑、广告部主任签字会审的广告审查单并重点关注广告审查中的修改意见并提交了修改前后的广告片等作为证据。基于上述证据和事实，笔者在庭审期间答辩认为：电视台在涉案广告审查过程中已尽到了审慎审查义务，不存在过错，不应承担赔偿责任，要求驳回原告对电视台的全部诉讼请求。

四、电视台免责的法律依据

1、广告法第二十九条规定：广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的，应当设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备。

2、《广播电视广告播出管理办法》第三十四条规定：播出机构应当建立广告经营、审查、播出管理制度，负责对所播出的广告进行审查。

3、广告法第三十四条规定：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。

五、法院裁判结果

庆幸的是，某省高院在案例1二审期间采纳了笔者的答辩意见并认可了某电视台提交的相关证据，某省高院认为：“广告发布者承担民事责任的前提之一是‘违反本法规定’、即违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。本案中，某电视台一审提交的证据显示，其已经查验了某酒厂营业执照、生产经营许可证、质检报告、商标注册证、商标转让及许可，播出前经过制片人、责任编辑、广告部主任的三重审查签字，建立了较为规范的审查制度，对所发布产品的企业资质、商标权属、产品质量等尽到了核查义务。而所发布产品是否侵犯他人注册商标专用权或构成不正当竞争，属于司法机关或行政机关依职权进行认定的范围，要求广播电视台做出相关的判断明显过于严苛；同时，作为广告发布者审查的对象、即广告内容，《中华人民共和国广告法》第二章‘广告内容准则’中也没有关于知识产权的相关规定及审查要求。基于此，某电视台已尽到《中华人民共和国广告法》要求的查验义务，依法不应承担损害赔偿责任；一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。”并最终撤销了要求某电视台承担经济赔偿责任的判决项。该终审判决在释法部分还明确了：“要严格区分反不正当竞争法上的责任和广告法上的责任，依据《中华人民共和国广告法》承担民事责任必须符合该法第五十六条、第六十八条的明确规定，不能认为违反广告法规定便可适用兜底条款，任意将行政责任转化为民事责任”，对类似案件给出了相对权威的释法和判决。

在案例2中，面对某省级卫视提供的扎实的广告审查管理办法、广告审查会签制度、广告审查整改意见、广告经营者和广告主的营业执照、商标授权书、生产经营许可证、原告官网关于商标的公示信息等证据，原告主动撤销了对被告的起诉。

六、对电视台“审慎审查”的建议

笔者结合两起案件的审理过程和裁判结果，认为两家电视台最终能够免除法律责任的根本原因在于两家电视台均按照《中华人民共和国广告法》和《广播电视广告播出管理办法》建立了严格的广告审查管理办法和制度，并在实际审核过程中确实尽到了审慎审查义务。

结合案例1中某省高院判决对某电视台尽到审慎审查义务的认定，笔者建议各电视台在广告审查过程中应按照《中华人民共和国广告法》和《广播电视广告播出管理办法》扎实做好广告审查各环节的工作并留痕，尤其是对相关资质文件的审核和提出的修改意见等要做好备份和留存。考虑到电视台提交的广告管理办法、流程、审核意见等均是电视台内部证据，原告并不知晓，如果不能很好的让证据闭环和自圆其说，则证据三性很难得到法院支持。因此，电视台提供的证据如何能自圆其说和闭环就成为重点环节。这就要求代理人提前预判原告和法官可能提出的问题，确保这些证据符合法律规定和行业惯例且前后一致。

审慎，顾名思义，指周密而慎重。广告审查中如何界定审慎审查并没有明确的规定和严格的标准，但是通过现实的司法审判，笔者认为电视台广告审查人员应至少做到：第一，按照《中华人民共和国广告法》和《广播电视广告播出管理办法》的规定设立广告经营和审查部门，配备专业的广告审查人员，建立完善的广告审查管理办法和审查流程。此为形式要件。第二，按照《中华人民共和国广告法》和《广播电视广告播出管理办法》的规定切实尽到实际审查的义务，此为实质要求。正如案例1中一审判决提到的“电视台作为广告发布者，在提供有偿广告推广服务的同时，对于案涉产品是否存在不正当竞争、侵害他人合法权益等方面理应尽到比普通公众更高的审查和注意义务”，如果电视台广告审查人员对普通公众都能意识到的侵权行为都没有发现，则电视台对于自己已尽审慎审查义务的说法显然不具有说服力。

鉴于《中华人民共和国广告法》第三十四条对于广告经营者和广告发布者已经提出了包括登记、审核、归档、查验文件、核对内容等相对具体的规定，电视台作为广告发布者，要做的就是在第三十四条的基础上把广告审查工作进一步细化并落到实处且有据可查，这样的证据，因为是真实的、合法的、经得起推敲的，即便是单方证据，也不影响其证明效力。

以上为笔者结合司法审判实例为电视台在广告审核中如何做到审慎审查给与的建议。

宋文魁 北京市中伦文德律师事务所合伙人 

执业领域：民商事争议解决、公司治理、企业合规。

手机号：13810918824