二十一世纪最贵的是人才，为防范人才流失，企业可实施竞业限制手段。不过，随着人员流动，将导致企业商业秘密被侵犯的可能性加大。尽管用人单位可能存在主观侵权，但也可能并非有意侵权，比如挖来的研发人员可能将上一家用人单位的源代码嵌入底层代码，导致不知情侵权。

在企业考虑成本控制时，人员优化是需探讨的一大话题。以2023年微软案为例，微软开展业务会从收购业务板块和引入技术人员两方面考虑。他们挖走77名员工，支付的平均签约奖金虽高（需要人均签约奖金1000万美元），但与收购OpenAI的代价（需要900亿美元）相比不算庞大，且发布挖角相关消息后股价潜在上涨带来的商业价值显著（股价上涨1150亿美元），可见人才是21世纪企业和国家的关键战略资源。

一、竞业限制违约案件的攻防之道

竞业限制（或竞业禁止）涉及的被限制对象包括高级管理人员、核心技术人员、股权变更前的原股东等。当前法律框架下，对这些人员的竞业限制和禁止主要依据《劳动合同法》、《民法典》合同编以及《公司法》。受限制人员通常不得同时从事同类型业务，包括产品和服务，目的是保护企业竞争优势、商业秘密和客户资源。 

《公司法》上的竞业限制是董监高管理人员的法定义务，违反规定的董监高，其获得的利益应归还给公司。《劳动法》中的竞业限制在法定义务和约定义务之间，倾向于尊重意思自治和约定。违反竞业限制时，返还补偿金、支付违约金都是可行的，但违约金数额过高可能被法院减少，而当竞业限制补偿金支付数额过低时，违约金数额也可能被相应减少，体现了意思自治与公法的干预约束。《民法典》合同编中的竞业禁止则是在公平前提下尊重意思自治。例如，在文化产业和娱乐产业，网红和网络直播公司之间的合作协议、经济合同常包含竞业限制（或竞业禁止）条款，平台包装打造网红后，网红一段时间内不得跳槽至其他平台，这体现了对意思自治的尊重。另外，股权转让合同也可能包含限制条款，目的是防止原股东转让股权后掏空公司。

在竞业限制案件中，违约责任承担和违约行为认定需要回归到《劳动合同法》、《劳动法》上。目前劳动争议项下的竞业限制违约纠纷中，事实抗辩的重要性远大于法律抗辩。有消息称人社部和最高人民法院可能7月联合发布文件改变裁判尺度。

在搜集竞业限制违约行为的证据上，如同一场“猫鼠游戏”，呈现方式如下：1、当员工加入新公司时，委托第三方代缴社会保险和住房公积金、委托代发工资和奖金，可构建形式上的隔离，但此方式已被法院和仲裁委攻破，原用人单位可向第三方核实委托情况。2、偷拍、偷录近年来已成为常见策略，原用人单位可派人蹲守员工出入情况。不过，员工的应对措施可以是居家办公。但离职员工若向新公司透露信息并自认，原用人单位基于此追责，离职员工将几乎无法反驳，证明力较高。

总结而言，在竞业限制违约行为中，承担法律责任的主要方式是返还补偿金、支付违约金、赔偿维权损失。原用人单位不得要求员工从新用人单位离职、采取行为保全措施、打击第三方，新用人单位不会在竞业限制诉讼中被追加为共同被告或被申请人。

二、商业秘密侵权案件的取舍之术

竞业限制和商业秘密保护密不可分，商业秘密保护呈现加强趋势，权利人不再需证明实际侵权行为，调整为接触加实质性相似的举证责任分配原则。以自家的冰箱出现在邻居家为例，权利人只需证明拥有冰箱且邻居家有同款冰箱，邻居若无法提供发票和付款记录，将被推定为侵权，这是基于侵权人难逃责任、未侵权不会被无端指责的原理。

与竞业限制违约追责路径相比，商业秘密维权路径优势明显。可申请行为保全，法院可能作出行为禁令；可打击第三方及所有可能的共同侵权人；可让侵权人赔偿维权成本，合理的律师费、公证费和调查费用等，其中酌定赔偿损失数额上限为500万元，高于竞业限制违约赔偿数额。

不过，商业秘密维权路径最大劣势是胜诉难。北京知识产权法院调研显示，商业秘密侵权案件原告胜诉率曾不足10%，近期权利人胜诉比例在30%-40%之间，说明案件复杂，秘密性难证明。

三、人员优化路径选择与风险防控

劳动合同变更包括降薪、调岗、变更工作地点、调整工作内容四个维度，司法干预力度逐渐减弱。

1、降薪：实现单方面合法降薪，需考虑合同关于薪酬随岗位变动的约定、岗位职级与薪酬标准的匹配、合法的岗位调整。岗位职级与薪酬标准匹配最难，很多企业因未完善薪酬体系或不愿公开导致举证不能而败诉。

2、调岗：调岗不降薪，且无侮辱或歧视性行为、调整合理必要时，法院通常不干预；涉及薪资调整则可能成为法院挑战焦点。

3、变更工作地点：同城变动法院一般不干预，大型城市特殊情况除外；同城范围调整通常法院也不干预。

4、调整工作内容：岗位、薪资、工作理念不变，仅工作内容变更，用人单位相对有单方面自主权。

劳动合同的解除是现实中困扰用人单位的一大问题。在北京和上海地区，尤其是北京，自2017年四月份会议纪要发布后，单方解除劳动合同胜算低。主要解除类型包括协商一致解除、单方解除、用人单位对劳动者的解除，用人单位单方解除需考虑举证责任倒置和解除法定原则，败诉情况普遍。败诉后劳动者有权选择要求违法解除赔偿金或主张继续履行劳动合同，除非劳动合同无法继续履行。这种情况下，继续履行劳动合同是可能的，如创始人想用100万让员工离开，若员工愿意继续履行劳动合同，100万可能不足以支付赔偿金；若员工要求解除劳动合同，100万可能足够。

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