一、忠实义务和勤勉义务
在新《公司法》实施之前，对于公司的董事、监事和高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，法律没有明确区分，相关表述较为笼统和概括。而新《公司法》的修订，对公司的忠实义务和勤勉义务做出了更为明确的区分。忠实义务主要规定了董事、监事和高级管理人员为避免个人利益与公司利益冲突，不得利用职务之便损害公司利益。至于勤勉义务，则主要是要求他们尽到与一般管理人相当的注意义务。忠实义务和勤勉义务之间存在基本的区别，前者强调忠诚，后者则关乎更为广泛的关注和责任。
忠实义务包括绝对禁止事项和相对禁止事项。绝对禁止事项主要体现在新《公司法》第181条规定的六种情形，是明确的禁止行为。新《公司法》第181条规定：“董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。”相对禁止事项主要表现为自我交易行为，以及禁止利用职务之便谋取私利等。
勤勉义务涵盖公司治理义务、对董事会决议的责任、接受质询以及资本监管方面的义务（包括核查催缴、禁止股东抽逃资金、禁止违法财务资助、违法利润分配以及不得违法减资）等。简而言之，董监高的勤勉义务主要是在履行职责时尽到一般管理人的注意义务。例如扶老人过马路时，就要尽到一般管理人的注意义务，遵守交通规则（如走斑马线，“红灯停绿灯行”等），一旦违反即属于违反勤勉义务。相较于忠实义务，勤勉义务的标准要求相对较低。
二、董监高履职中的刑事法律风险
若董监高违反法律规定、违背忠实义务时，可能需要承担民事责任、刑事责任以及行政责任。刑事责任，主要涉及近年来公司董监高常见的侵占、挪用、涉税及诈骗等多类犯罪行为。特别值得注意的是，《刑法修正案（十二）》通过了3个与董监高违反忠实义务相关的禁止性规定，包括3个罪名：非法经营同类营业罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪以及为亲友非法牟利罪。其实质性的改变在于，将国有企业董事、经理和特定工作人员的主体范围扩展至监事以及经理以外的其他高级管理人员，还将适用范围扩大至非国有公司和其他企业的董事、监事和高级管理人员。常见的刑事风险包括但不限于挪用、侵占、涉税犯罪、诈骗犯罪以及计算机网络犯罪等：
侵占、挪用类犯罪：职务侵占是最主要的罪名，2023年占比高达77.9%。2023年和2024年此类犯罪中职务侵占最为突出。涉嫌此类犯罪的人员中，普通员工与高级管理人员是主要群体，普通员工的犯罪案件相对较多。
涉税类犯罪：以虚开增值税专用发票、骗取出口退税、抵扣税款等罪名居首。在这些犯罪案件中，企业负责人，包括董监高人员，涉案概率极高。
诈骗罪：涵盖普通诈骗及合同诈骗，在合同诈骗中，主要涉案人员通常为企业的主要负责人和普通员工。
计算机网络犯罪：其中帮助信息网络犯罪活动罪最为常见。
商业贿赂犯罪：当前对民营企业商业贿赂犯罪的打击力度日趋严格，涉案主体兼及企业主要负责人、普通员工。
金融类犯罪：非法吸收公众存款罪最为常见。
侵犯知识产权犯罪：如假冒注册商标罪和销售假冒注册商标商品罪，与企业负责人和普通员工有关，但企业主要负责人、董监高、实际控制人等涉案较多。
侵犯商业秘密罪：此类案件公安机关查处难度大、侦查困难、定案亦困难。
总体来看，公司犯罪多为自然人犯罪，单位犯罪相对较少。侵占挪用类、涉税类以及诈骗类犯罪案件数量居于前列。犯罪行为最主要实施者是公司负责人，但也包括董监高、实际控制人以及普通员工。而公司内部治理存在缺陷，普遍性的经营困难则是导致“内鬼”犯罪和一把手犯罪等现象的原因所在。
此外，背信罪主要针对上市公司的实际控制人和董事、监事、高级管理人员。除最高检和公安部发布的《背信罪立案追诉标准》之外，近两年我国又出台了一系列法律文件，包括《国九条》、《工作意见》以及《关于加大对背信罪打击力度的决定》，明确强化董监高的刑事风险合规意识。
三、刑事法律风险的防范
近年来民营经济发展面临困难，除了经济大环境的挑战，司法机关和地方政府在执法过程中，还存在钓鱼执法、区域性执法、异地执法以及违规查封冻结公司和企业财产的现象，给企业的运营带来了极大的困扰。基于这样的现状，《刑法修正案（十二）》新增三个罪名，从刑法的角度，令民营企业和国有企业享有同等的法律地位和保护。不过，在《反食品浪费法》中，对国企的保护力度明显较大。《民营经济促进法》的出台，核心在于强化对民营经济的保护。该法确立的原则，包括平等地位与公平竞争、依法甄别和保护合法行为等七点。这七点实际上针对的是司法实践中民营经济遭受的不公平待遇和经营困难问题，内容清晰易懂，关键在于执行。
如何强化对民营经济的保护，如何帮助民营企业的董事、监事和高级管理人员及其工作人员规避刑事法律风险，涉及到一系列问题。例如，在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的法定时限和流程是怎样的？在《刑事诉讼法》中，犯罪嫌疑人在被逮捕后，其侦查羁押措施分为哪些阶段？关于监视居住、留置和指定监视居住等法律基本内涵、区别，例如留置措施与监控的并用、留置措施如何折抵刑期等？在实务中，监委监察工作人员在对当事人采取留置措施的同时又采取了监视居住，作为辩护律师该如何应对？这都是司法实务中所面临的困境。根据《监察法》，原监委的留置期限为六个月，现修改为八个月，但期满后将由公安机关介入，继续采取侦查羁押措施，如指定监视居住等，这在司法实务中构成了矛盾。因此，在即将修改的《刑事诉讼法》中，我们期望能够妥善解决这一问题。
以同步录音录像为例，法律实务界人士都清楚其重要性。它能够明确鉴别侦查机关或纪委监委在办案过程中是否存在违法或不正当行为，如刑讯逼供或非法取证。若发现此类情况，这些证据则应予以排除，这是最好的证据排除方式。笔者曾代理一个涉及黑社会性质组织的案件，该案件在两年前颇具影响力。在一年多的代理过程中，同步录音录像设备两次意外损毁。在看守所内专为纪委监委工作的11个房间中，所有同步录音录像资料在一年左右的时间内神秘消失。据称是由于下雨天室外的零线和火线意外碰撞导致设备损毁。更令人不安的是，一年半后类似事件再次发生。目前，我们尚无法确定这些事件的确切原因。同步录音录像的损毁，无论是对办案机关还是对办案律师都会产生影响。想要通过这种方式来排除非法证据，甄别纪委监委或者侦查机关办理案件的合法性，是非常困难的。
在司法实践中，以公司名义赠送礼品的行为，其法律定性问题在国有企业与民营企业中均具有一定普遍性。笔者目前办理的一起重大刑事案件即涉此类情形：该案中，一位副部级领导被指控涉嫌重大贪污、受贿罪。检察机关的主要指控为：其在某省级国有企业任职期间，于上级领导或本省各部门领导来访、检查时，收受了各类礼品，包括但不限于茅台酒、中华烟、螃蟹券、阳澄湖大闸蟹、电子产品及陪同打高尔夫球等，合计价值超过八百万元。对于这些礼品、财物的法律定性及参与主体的认定，是办理此类案件的核心法律问题。具体而言，司法实践中常见以下几种类型：（1）由个人赠送礼品，但缺乏直接证据证明系个人行为；（2）由公司或企业列支相应费用，并以单位名义赠送财物给领导或相关人员；（3）领导指示下属以虚假名目报销相关费用，最终形成财物利益转移。根据相关案例和判例分析，此类以公司或企业名义赠送礼品、财物的行为，无论发生在国企、央企还是民营企业，均有可能被认定为刑事犯罪，主要表现为贪污罪。对此，各级企业管理人员和领导干部均应高度重视，切实规范职务行为，防范此类法律风险的发生。
在司法实务中，企业法务人员如何有效规避公司潜在法律风险，是每一位法务、总法律顾问乃至高级管理人员必须关注的重要课题。掌握基本法律常识不仅有助于防范企业经营中的法律风险，更能在成员涉案时，依法合规地维护公司和当事人的合法权益。
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