本文作者：朱中华

2025年11月23日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（简称“《征求意见稿》”）。该征求意见稿共计26条，3800余字，我把其内容分为合同的签署和效力、工程价款及结算、合同解除、工程质量缺陷修复、优先受偿权的适用、纠纷处理与施行时间等六个部分。个人认为，本征求意见稿的最大亮点是其在“八个方面的重大突破”。北京市中伦文德律师事务所高级合伙人、专业建设工程律师朱中华律师对此做简要解读，供大家参考。

突破一：突破了原来挂靠合同无效后实际施工人与发包人关系没有明确规定的情况（第5条）

《征求意见稿》第5条规定，“ 缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。”

根据《征求意见稿》的上述规定，如果发包人是善意的，对挂靠不知情，也不应当知情，则挂靠合同无效后，实际上法律是认定在发包人与实际施工人之间不存在事实合同关系，因此，实际施工人不能要求发包人支付工程款，但是，为了弄清案件事实，资质出借人应作为第三人出庭参加诉讼。如果发包人不是善意的，本来对挂靠就知情或应当知情，这种情况下，实际上法律是认定，发包人与实际施工人之间存在事实合同，发包人有义务向实际施工人支付工程款。

突破二：突破了原来因转包、违法分包导致合同无效后实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包人的情况（第7条）

《征求意见稿》第7条规定，承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

根据《征求意见稿》的上述规定，实际上法律是认定在转包或者违法分包的情况下，发包人与实际施工人之间不存在事实合同关系，转包或违法分包情况下的实际施工人只能向转包人或违法分包人要求支付工程款，而不能向与其没有合同关系的发包人要求支付。《征求意见稿》该条规定实际上推翻了《建工司法解释（一）》第43条关于转包、违法分包情况下实际施工人可以突破合同相对性直接要求发包人支付工程款的规定。《建工司法解释（一）》第43条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

突破三：突破了原来固定总价合同中间解除后结算计价方式没有明确规定的情况（第11条）

《征求意见稿》第11条规定，建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。

根据《征求意见稿》的上述规定，固定总价合同未竣工即解除合同，当事人就结算价款不能协商一致的，可参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准等，确定已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价来确定和结算已施工部分的工程价款。该规定明确规定固定总价合同未竣工即解除时，应采用比例计算法确定结算计价的问题，这一规定为长期以来此种情况下的计价争议划上了句号。但是，需要注意的是，工程实践中实际情况往往比法律规定的情况更为复杂，在有些情况下，上述法律规定无法直接适用。在这些情况下，法官或仲裁员应当按照法律规定的基本原则和工程实践惯例，公平合理地确定已完成部分的工程造价。

突破四：突破了原来合同约定“以审计结果或财评结论作为结算依据”时承包人无法申请造价鉴定的情况（第14条）

《征求意见稿》第14条规定，“发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致审计机关或者财政评审机构未在合理期限内出具审计结果或者评审结论，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应予准许。

发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。”

根据《征求意见稿》的上述规定，如果合同没有约定以审计机关的审计结果或财政评审机构的评审结论结算工程款，法律就不认可以此结果为准进行结算。更重要的是，即使合同约定了工程结算以审计机关的审计结果或财政评审机构的评审结论为准，但如果出现如下三种情况的任意一种，承包人仍然可以申请法院对工程价款进行造价司法鉴定：

1、审计机关或财评机构未在合理期限内出具结果；或

2、审计结果或财评结论与合同约定明显不符；或

3、审计结果或财评结论与合同履行情况明显不符。

《征求意见稿》的上述规定在一定程度上可以纠正政府项目结算以审计或财评结果作为结算依据可能导致结算结果显失公平的问题，但是，规定中的“合理期限”是多长时间，2个月、6个月，还是12个月，仍需要最高法院通过指导性案例予以明确。

突破五：突破了原来合同解除后承包商质保和撤场没有明确规定的情况（第15-16条）

《征求意见稿》第15条规定，“建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；合同在承包人退场后解除的，从合同解除时起算。

建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。

建设工程施工合同解除或者被认定无效，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。”

《征求意见稿》第16条规定，“ 建设工程施工合同解除，承包人拒不退场，发包人请求承包人及时移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。

承包人退场前，申请证据保全，人民法院依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。”

根据《征求意见稿》的上述规定：

（1）合同解除后，发包人仍有权在应付的工程款中预扣质保金，以保证承包人按照合同要求对其已经实施的部分工程承担保修责任。

（2）合同解除后，承包人就没有了留在现场的依据，如果承包商拒不撤场，发包人可以要求法院强制其撤场；当然，承包商可以同时依法申请司法机关对相应的施工资料和施工现场进行证据保全。

上述规定突破了原来合同解除后承包商质保和撤场没有明确规定的情况，使得合同解除后发包人在进行结算时扣除承包人已实施部分的质保金、要求承包人撤出现场有了明确的法律依据，避免了个别承包人以强行长期占有现场作为迫使发包人尽快结算和支付工程款的手段。

突破六：突破了原来关于工程质量缺陷修复通知义务规定不明的情况（第17条）

《征求意见稿》第17条规定，“因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。”

根据《征求意见稿》的上述规定，对于施工过程中工程质量缺陷的修复，发包人有事先通知义务，否则其权利便得不到保护。即使因为承包商原因导致工程验收不合格，如果发包人或监理没有通知承包人，而是自行进行了修复，承包人也可以不承担修复费用；但是，如果发包人通知了承包人，承包人拒绝修复或没有及时修复，承包商自行或聘用第三方修复，则可以要求承包人承担修复费用。

突破七：突破了关于工程款债权转让时优先受偿权是否同时转让没有明确规定的情况（第20条）

《征求意见稿》第20条规定，“（方案一）建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

（方案二）建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。”

关于工程款债权转让工程款的优先受偿权是否可以同时转让的问题，征求意见稿给出了两种方案：一是可以同时转让；二是不能转让。本律师的个人意见是，不能同时转让。理由是，该优先受偿权是与法定主体紧密相连的权利，不能够在实现之前随债权进行转让。鉴于司法实践中对此判决结果不一，司法解释理应按照法理和公平原则予以明确。

突破八：突破了关于实际施工人能否依据总包合同中的仲裁协议向发包人主张权利没有明确规定的情况（第23条）

《征求意见稿》第二十三条规定，“接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出仲裁管辖异议，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。”

根据《征求意见稿》的上述规定，转包或者违法分包项下的实际施工人不能依赖总包合同中的仲裁协议向发包人主张权利。如果发包人不同意，就此提出仲裁管辖权异议，仲裁机构应当以仲裁机构没有管辖权为由驳回申请；即使仲裁机构做出了仲裁裁决，发包人也可以到有管辖权法院起诉要求撤裁。设置上述规定的主要原因是，实际施工人并非合同的签约方，他与发包人之间没有仲裁协议，因此，不能依赖总包合同中的仲裁条款向发包人主张权利。

综上所述，上述八个方面的突破性规定是《最高法院建工司法解释（二）》（征求意见稿）的突出亮点，这些规定解决了司法实践中的不少棘手问题，统一了法院在建设工程合同纠纷案件中一些方面没有法律标准、裁判结果混乱的问题，将会对今后建设工程合同纠纷案件的裁判产生重大影响。当然，现在仍然有一些困扰司法实践部门和工程相关方多年的“老大难”问题，如建设工程合同中关于28天的索赔时效是否有效等，未予规定和明确，我们期待本次或下一次的司法解释能够增加相关内容。

* 本文选自中伦文德《房地产与建设工程实务观察》2025年12月刊

朱中华律师，北京市中伦文德律师事务所高级合伙人、知名国际国内工程与投资律师、英国特许建造师、中伦文德能源与资源法律带头人、中伦文德房地产与建设工程委员会副主任，住建部《建设工程施工合同（示范文本）》、《专业分包合同》、《劳务分包合同》、中国国际工程咨询协会《全过程国际工程管理咨询实施标准》等合同与标准起草专家，中国国际工程咨询协会专委会委员、凤凰国际智库高级研究员、上海财经大学兼职导师、“一带一路”（中国）仲裁院仲裁员、中南建筑设计院与北京精筑工程技术研究院外聘专家、2025年Legal 500北京地区房地产与建设工程推荐律师。曾为许多重大国际国内建设工程项目提供法律服务，现在担任多家工程与投资企业常年法律顾问。

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