一、问题的引出

“背靠背”条款一般指合同中约定付款方以收到第三方款项为支付对方款项前提的条款，其常见于建设工程类合同，但在诸如买卖合同、服务合同等商事合同中也经常能够看到类似条款。“背靠背”条款并非法律术语，长期以来无明确的法律规范约束之，故而在款项纠纷中，其性质与效力的认定常存争议。

近年来，鉴于大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出，尤其是大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定“背靠背”条款，为了推动解决大型企业拖欠中小企业账款问题，保障中小企业公平参与市场竞争，最高法于2024年8月27日公布《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称“《批复》”，详见下图）。

《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上以其违反了《保障中小企业款项支付条例》的相关规定予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定。如何把握《批复》的具体内容？是否“背靠背”条款自此一概无效？《批复》施行后，企业应如何对相关合同条款进行调整？本文拟对上述问题进行探讨。

二、实践中如何把握《批复》的具体内容？

问题1：“背靠背”条款的常见业务场景及本质是什么？

结合前述“背靠背”条款的介绍，在以下业务场景中，“背靠背”条款较为常见（详见下图）。在商事合同中设置“背靠背”条款的本质，是付款方转移支付风险、减轻资金压力，从而使合同双方共担风险〔1〕。

问题2：如何认定《批复》的适用主体？大型企业和中小企业的认定标准是什么？

《批复》适用的合同主体，主要是大型企业与中小企业之间签订的合同。关于大型企业、中小企业的认定标准问题，参见工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部共同发布的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）。该《规定》根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，对不同行业的中小企业的标准进行界定（详见下表）。企业亦可通过工信部中小企业局组织开发的“中小企业规模类型自测小程序”进行自测：https://baosong.miit.gov.cn/ScaleTest

与此同时，企业也应关注《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》（工信部于2021年4月23日发布）第七条中提出的三种将中小企业视为大型企业的特殊情形：

· 单个大型企业或大型企业全资子公司直接控股超过50%的企业；

· 两个以上大型企业或大型企业全资子公司直接控股超过50%的企业；

· 与大型企业或大型企业全资子公司的法定代表人为同一人的企业。

尽管该修订征求意见稿并不具备法律效力，但其透露出的信息不容忽视；况且，上述标准与《中华人民共和国公司法》《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）中的股东对公司过度支配与控制、公司与股东人格混同等亦有关联〔2〕。该规定中提出的考虑因素，可能会作为法官运用《中华人民共和国公司法》《九民纪要》法人人格否定制度裁判时的参考。实务中，也存在基于中小微企业为大型企业的全资子公司而穿透认定为大型企业的前例〔3〕。笔者认为，相关中小企业应参照该意见稿，做好与股东或母公司财务隔离、人员隔离等措施，避免被穿透认定为大型企业。

问题3：如何认定《批复》的适用客体？

对于《批复》的适用客体，应从合同类型、合同约定内容两方面进行把握。

合同类型方面，《批复》规范的案件类型为合同纠纷，列举了三种合同类型，明确“背靠背”条款在建设工程施工、采购货物或服务等典型合同类型中的无效性。笔者认为，除了《批复》列举的三种典型类型的合同，大型企业与中小企业签订的其他类型的合同，若存在“背靠背”条款，其效力也可能参照《批复》来认定。

合同约定内容方面，被给予否定性评价的内容有两类：一是《批复》中明确提及的以收到第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款；二是约定按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的条款，对此，可参见入选人民法院案例库的案例（以下简称“入库案例”）。

问题4：如何把握“背靠背”条款无效的法律后果？

第一，约定无效后的大型企业付款期限，应从起算日、具体付款期限两方面予以把握。关于付款期限的起算日，根据《保障中小企业款项支付条例》第8条第3款、第9条，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。对于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，《批复》未予明确规定，但要求结合行业规范、双方交易习惯等合理确定。

第二，违约责任方面，《批复》秉持意思自治的原则，“有约从约”，明确优先适用双方对欠付款项利息计付标准的约定。若约定违法或者未约定的，则应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。

三、通过典型案例统一特定合同案件的裁判尺度

《批复》的上位法依据是《保障中小企业款项支付条例》，该条例从2020年9月1日开始施行，故根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日之前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽不能直接适用《批复》，但应参考3个入库案例作为判决依据。换言之，从统一裁判尺度的立场上看，最高法认为，大型企业和中小企业签订的“背靠背”条款应一概遵从《批复》的内容。

1. 广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案，（2021）最高法民再238号

裁判要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。

2. 上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案，（2019）鲁02民终8059号

裁判要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。

3. 北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案，（2017）晋02民终2357号

裁判要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。

同时，大海公司诉三建公司买卖合同纠纷案〔4〕与该案十分相似。法院认为由于合同具有独立性与相对性，在出卖人已履行供货义务的情况下，买受人不得因第三人拒付工程款而无限期延迟付款，否则对于已经履行完毕全部供货义务的供货方显失公平。

四、“背靠背”条款的效力分析与评议

由于《批复》主要针对大型企业与中小企业之间签订的合同存在“背靠背”条款的情形，但实际上“背靠背”条款在大型企业之间、中小微企业之间、中小微企业与自然人之间签订的合同中亦不罕见。然而，《批复》对上述主体之间签订的“背靠背”条款的效力未予评价。实践中，对除了《批复》涉及情形以外的主体之间签订合同涉及“背靠背”条款的效力，实务界与学界皆未形成共识。

一种观点认为，该条款反映当事人真实意思表示，且未违背强制性规范，亦不涉及公共利益，原则上应认定有效〔5〕。

另一种观点主张条款无效，理由包括：第一，“背靠背”条款有违合同相对性原则或公平原则，如（2016）最高法民申2625号、（2021）甘04民终519号案例；第二，该条款属于排除对方主要权利的格式条款，根据《中华人民共和国民法典》第497条〔6〕应属无效，如（2019）冀05民终517号、（2021）鲁15民终3667号案例。还有法官回避合同效力认定，转而从分包商是否履行了合同义务、付款节点是否届至作为审理重点〔7〕。

笔者认为，“背靠背”条款原则上合法有效。如前所述，“背靠背”条款本质上是支付风险分担条款，其本意是转移付款人支付风险、减轻自身资金压力。约定“背靠背”条款并非一概意味着付款人因此不负向合同相对方负有支付价款的义务，相反，若非违反诚实信用原则、侵犯国家、社会公共利益或违背公序良俗，从而不当减损收款人权益，应肯定“背靠背”条款体现了双方当事人对资金风险判断的共识，是意思自治的产物，应为有效。这与《批复》的立场与内容是一致的，正如最高法对《批复》的说明所述，制定《批复》是为了治理大型企业拖欠中小企业账款问题、保障中小企业公平参与市场竞争〔8〕。换言之，《批复》制定的底层逻辑是对社会公共利益的维护、对公平原则、意思自治原则的捍卫。

五、《批复》对企业签订合同的影响与建议

《批复》施行后，大型企业与中小企业之间在建设工程、采购货物或者服务等领域签订的“背靠背”条款已无有效性抗辩空间。然而，如前述，笔者认为，最高法明确适用主体的同时，也为中小企业之间或大型企业之间签订“背靠背”条款保留了合法操作的空间。在此背景下，笔者提出如下建议：

1. 完善风险防控机制

在缔约阶段，企业应择选合适的交易对象。第一，应调查合同相对方的规模类型。尤其是大型企业，应加强对合同相对方规模的调查，判断是否可以适用“背靠背”条款。例如，通过国家企业信用信息公示系统或商业查询平台（如天眼查）获取企业的年报数据，核实从业人数、营业收入和资产总额等信息；通过企业（尤其是上市公司）官网查阅其发布的年报信息。第二，应调查合同相对方的涉诉情况，若其有大量未履行判决或被列入失信被执行人名单，则应考虑其是否具备充足的履约能力。

在履约阶段，应密切关注合同相对方的潜在异常，及时沟通并采取应对措施。注意留存证据，磋商时应尽可能地使用书面材料，并在必要时进行录音、录像，以备不时之需。

2. 对不同规模的企业的建议

对大型企业而言，应充分认识到《批复》施行后使用“背靠背”条款的风险。今后在与中小企业签订建设工程合同、采购合同和服务合同时，谨慎使用“背靠背”条款，避免日后因合同被认定为无效导致的不利后果；对于此前签订的载有“背靠背”条款的合同，应考虑是否通过《补充协议》修正付款条件、约定明确的逾期利息。在不使用“背靠背”条款的情况下，可通过在合同中加入阶段性付款条款，分散短期资金压力。

对中小企业而言，为避免在合同履行时处于劣势，应在签订时了解合同相对方（尤其是大型企业）与第三方合同的履行情况，包括对方是否涉及诉讼案件或执行案件。同时，如与机关、事业单位、大型企业等订立合同，应主动以书面方式告知对方其属于中小企业。〔9〕尤其是己方企业规模在未来可能变为大型企业时，缔约时留存的主动告知的材料将成为向法院证明企业规模时的重要证据。

3. 对建设工程中的总包方与分包方的建议

鉴于建设工程合同存在自己的特殊性，笔者特对总包方、分包方提出如下建议：

对总包方而言，首先，应确保“背靠背”条款表述清晰完整，避免条款失去风险共担功能，进而在争议中陷入被动。其次，应规范记录发包方汇款情况，明确款项性质、子项明细（如是否包含分包工程款、分包工程款的具体金额），以证明自身收款情况。最后，若业主方延迟支付工程款，应尽早催收债权，以免延误权益主张而被分包方要求先行支付。

对分包方而言，应尽量避免在合同中纳入“背靠背”条款，保持业主付款与总包方付款的独立性。若无法规避，应在合同中设置阶段性付款条件，将工程款的支付与工程进度、验收情况挂钩，确保双方利益得到平衡。同时，应注意以书面形式留存证据，以便在总包方恶意欠付分包工程款时及时提起诉讼或仲裁。之于举证责任分配，若案件在北京法院管辖范围内，可援引《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第22条，主张总包人对结算情况以及发包人支付工程款的事实负举证责任〔10〕。

六、结语

最高法在特定经济环境下出台的《批复》无疑为特定类型的合同纠纷案件统一了裁判尺度，有利于推动解决大型企业拖欠中小企业账款问题，对激发市场活力具有重要意义。但笔者认为，“背靠背”条款在实践中呈现出纷繁不一的适用场景，其作为一项商事合同条款，系商主体经过博弈形成的一项规则，必有其存在的合理性，若排除“背靠背”条款的适用也难以完全、彻底地避免大型企业通过其他安排来转移风险。此外，即使《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条能够作为“效力性强制性规定”的连接点，但其判断标准仍基于“合理”的前提之下。

因此，具体到个案，在运用《批复》解决大型企业拖欠中小企业账款问题上，我们认为仍然存在意思自治和公平原则较量的空间。我们应适当保持谨慎态度，结合交易个案，通过目的解释和限缩解释的方法，准确理解《批复》“保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益，防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解”的目的，而非机械化地、不加区分地一概否定所有“背靠背”条款的效力。

注释：
〔1〕参见上海一中院：《一二审对谈：商事合同“背靠背”条款的司法认定问题》，https://mp.weixin.qq.com/s/JaOntM2gVtbXfNkuaUHsaw。
〔2〕参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条、第11条。
〔3〕参见山西省大同市中级人民法院（2021）晋02民终1723号民事判决书。
〔4〕参见《背靠背支付条款不应作为买方拒绝支付货款的抗辩理由——北京二中院判决大海公司诉三建公司买卖合同纠纷案》，载《人民法院报》2023年5月11日，第7版。
〔5〕韩浩：《对建设工程分包合同中“背靠背”条款的司法规制》，载《人民司法》（应用）2023年第7期，第81-85页。
〔6〕《中华人民共和国民法典》第497条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：……（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”
〔7〕李畅畅、蔡铭周：《建设工程分包合同“背靠背”条款的效力问题研究——基于2017-2022年204份二审判决书的实证分析》，载《中国不动产法研究》2023年第2辑，第212-231页。
〔8〕王丽丽：《保护中小企业的合法权益 促进各经营主体公平参与市场竞争——<关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复>正式发布》，载《人民法院报》2024年8月28日，第1版。
〔9〕《保障中小企业款项支付条例》第3条第2款规定：“中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”
〔10〕《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

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