本文作者：崔诗婉

引言：在油气领域的供应、管输、加工等交易场景中，“照付不议”合同（Take-or-Pay contract，“TAP”）被国际社会广泛采用。但“照付不议”条款引进国内的时间并不长，起诉到法院的相关纠纷数量有限。笔者近期代理的一宗天然气“照付不议”仲裁案件，最终仲裁庭未机械适用全额“照付不议”约定，结合案件事实酌定下调买方赔偿责任，由此引发本文对买方减损路径的探讨。

一、“照付不议”的制度内涵与底层商业逻辑

“照付不议”最早由壳牌石油规模化运用于国际能源跨境销售，现已成为国内外大宗天然气长期购销通用交易模式。该条款核心规则为：买方承诺采购合同约定最低气量，即便当期未提取足额天然气，仍需按最低采购量支付对应款项。

该制度诞生的商业基础：供气方为履行长协需前期大额投入，包括管网、处理厂、储气设施建设、设备采购、运营人力储备等，固定投资成本需分摊至多年供气收入。“照付不议”之付款义务本质是为供气方固定资产投入提供商业担保，平衡上游投资风险。但实践中大量合同仅单方设置买方付款义务，未匹配对等约束，极易引发权利义务失衡争议。

二、“照付不议”合同纠纷的典型特征

（一）买方难以通过主张“格式条款”主张免责，或主张构成显失公平，故予以变更或撤销

供气方多为具备资源垄断优势的大型能源企业，缔约地位显著优于买方，尽管整体上，由于所购产品的特殊属性和买卖双方市场地位的不对等，“照付不议”合同呈现出有利于供货方的特征，实践中亦很难通过主张格式合同来脱责。因为大宗能源公司的法务会谨慎设置合同条款，合同中的产品种类、初始单价、使用量、使用期限等核心商业条款均为双方手写填入，且会以加粗字体显著提示。

（二）争议多约定仲裁，一裁终局放大应诉压力

国内外天然气大额长协普遍选择仲裁而非诉讼解决纠纷，核心考量商业信息保密需求。仲裁实行一裁终局制度，无二审救济程序，买方全部事实主张、证据、抗辩理由均需在仲裁程序中完整呈现，一旦仲裁裁决全额支持卖方TAP索赔，后续救济途径有限，应诉准备需更加审慎全面。此外，涉外天然气EPC项目多约定ICC、LMAA等境外仲裁机构，还叠加准据法差异、跨境取证、裁决跨境执行等额外风险。

（三）合同解除门槛高，解约时点直接决定减损效果

鉴于大宗能源公司地位强势，合同中通常不会赋予买方解除权，也通常不会约定卖方违约责任。此外，该等“照付不议”供气合同通常合同周期很长，多数长协赋予卖方单方调价权，买方仅享有短期异议权，而没有单方法定/约定解除权。因此，买方常常受困于该等长期供气合同，即使卖方调高价格，亦难以单方解约退出，待合同期满卖方则提起仲裁要求其按照最低供气量支付剩余合同期价款，买方通常陷入困境。因此，“照付不议”合同通过何种途径解除、解除时间的确定等，对于买方减损具有至关重要的影响。

（四）卖方通常有权独断气价，加之买方无解约权，因此陷入困境

鉴于卖方强势地位，及未保证银行贷款的清偿，“照付不议”合同通常采用固定价格模式，或固定价格+有限浮动模式。在这种定价方式之下，生产成本由买方一言定之，虚报成本、重复计算成本的现象大量存在。当卖方调高价格时，由于“照付不议”合同中鲜有约定买方解约权，买方又难以解约退出，即使停止采购亦需按照最低采购量支付合同剩余期内的采购款，此实为困境。

三、“照付不议”条款的双重法律定性及对应买方的抗辩路径

我国现行立法未对“照付不议”条款之性质作出明文规定，司法与仲裁实践对其法律性质存在二元认定标准：一种观点认为，“照付不议”条款约定了买方违反采购义务时需向卖方支付的款项的计算方法，实质上属于买方违约时的违约金计算方式，应属于违约金条款，且应适用违约金调整规则。另一种观点则认为，“照付不议”条款为一种合同义务，买方的付款义务是无条件的、不可撤销的，具有绝对性。有学者总结，“照付不议”合同中的买方可以选择两种方式来履行合同义务：第一种是提取约定数量的货物并支付价款；第二种是不提取货物，但向卖方支付约定金额的价款，但该种付款是双方之间的约定，其并非针对提取的货物，而是针对买方未提取货物的结果，因此不是违约金。

前述两种不同定性对应两种完全差异化的抗辩逻辑。买方可结合合同文本、履约事实择一或组合主张，采用不同的抗辩思路应对：

（一）如果认为“照付不议”是合同义务，则应附平衡对价的合同履约义务，失衡条款不予全部适用

买方可主张，将“照付不议”视为合同义务的适用前提是买卖双方权利义务达到平衡，亦约定卖方前期设备投入成本及“照供不误”义务等，且以买方享有“气量补提”权利为前提，仅在满足该等条件的情况下，“照付不议”条款方可谨慎、有限度适用。不满足前述平衡要件的，不宜直接将“照付不议”约定认定为刚性合同义务。“照付不议”的适用前提具体如下：

1. 卖方已经为履行合同投入了大量资金建设、维护设备及采购、输送货物，因此，买方支付合同价款的义务是不可撤销的，买方必须持续按照最低量付款，“照付不议”义务实为对卖方建设成本的担保。

2. 约定卖方“照供不误”义务及违约责任：在能源产品供不应求的市场条件下，能源供应的安全性、稳定性和可靠性对买方至关重要，因此买方愿意签署“照付不误”合同以期获得能源的不间断供应。与买方“照付不议”义务相对应的是卖方的“照供不误”义务，即卖方应当按照合同约定的数量，不间断地向买方供应合同规定的产品，无特殊情况下卖方不得随意中止或变更合同，否则必须向买方承担违约责任。因此，买方“照付不议”的适用前提是卖方履行“照供不误”义务。

3. 买方有权利进行气量补提：即买方按照最低购买量支付合同价款后，可能存在实际提取的气量低于已付款的气量之情形，即“短提量”。“照付不议”条款的适用条件应当是买方有权利在后续年度中进行气量补提，且无需另行支付价款。

参考案例：中国人民解放军63870部队、渭南西潼燃气管网有限公司供用气合同纠纷案（(2021)陕05民终700号）中认定¹，双方并未对“照付不议”交易模式达成合意的理由之二为该回函中不应仅有买方“照付不议”内容，还应具备“照供不误”“照付不议”气量扣减和气量补提等方能组成一份权利义务相平衡的完整合同。

(二)如果认为“照付不议”为违约金条款，则依据相关法律规定要求调减

事实上，在计算卖方有权获得损害赔偿时，无论是否适用违约金规则，都应当查明卖方的预期利益是多少，并进行合理的举证责任分配。最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条规定，人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。仲裁庭可以参考上述规定。

卖方应当举证证明自己的预期可得利益，通常等于买方付款总金额减去因买方停止采购而节省的成本，卖方因买方停止采购案涉大宗能源而节省了相关产品成本、人力成本及运输成本，完全可以转售其他买方。

仲裁庭或法院应当根据案件具体情况进行分析，比如天然气等交易客体是否具有特定性、专属性，是否方便转售等，结合实际损失、合同履行情况、双方过错程度等进行综合认定。法律依据包括《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十五条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条等。

（三）无论将“照付不议”条款理解为合同义务抑或违约金，利益平衡都是解决一切争议的起点与归途

以下系笔者一段代理词：“假如本案按照‘照付不议’条款认定买方赔偿金额，无异于鼓励卖方单方调高价格逼迫买方停止采购；鉴于买方无权解约、必须按照调高后的单价‘照付不议’条款支付合同剩余履行期间内的全部价款，卖方因此获得畸高赔偿，反而远超合同正常履行情况下的预期可得利益，因为卖方反而节省了供气成本、运输及人力成本，甚至可以将仲裁费和律师费都转嫁被申请人，相当于变相鼓励卖方凭借一纸合同违法牟取暴利。”

四、买方签约阶段的前置风控方案

鉴于事后仲裁减损存在举证、裁决不确定性，笔者建议天然气买方在开展国内采购、海外EPC配套供气业务时，可在缔约阶段进行如下风险防控，从源头降低“照付不议”索赔风险：

1. 约定卖方对等履约义务：合同明确约定卖方“照供不误”责任，列明供气中断、气源不达标、单方违规调价的违约金标准，赋予买方对应价款抵扣、中止付款权利；

2. 慎重约定长期供应期，建议以中短期合同为主：较长的供应期则意味着一旦买方停止采购，仍有按照剩余合同期“照付不误”价款之风险；

3. 设置气量弹性机制：

（1） 气量调整：建议约定年度最低采购量下调缓冲期，在市场发生重大波动时启动气量复核调整；

（2） 气量补提：“照付不议”合同一般约定要在一定期限内完成补提，逾期作废，期限一般不超过五年。但买方已支付了补提气量之对价，买方对气量的需求一般是固定的，难以短期内消化补提的气量，考虑到双方长期处于贸易状态，过期作废之约定不合情理。建议完善短供补提机制以保障买方补提权利的行使，比如约定年度未提取气量结转期限（建议与合同期限一致），即在合同持续期间内，买方都可以主张补提，以避免实践中出现的补提气量逾期作废之情形；

（3） 余量主张：建议约定当合同终止后，对于尚未补提的部分，卖方应当返还未补提部分的款项，或者允许买方向其他方转让。

4. 增设价格复议条款、买方解约/中止条款：约定在一定期限或特定条件下重新修订价格公式，赋予买方对卖方单方调价权的异议、复议机制；同时，将卖方单方不合理调价、长期供气故障、气源供应中断列为买方单方中止、解除合同的合法事由；

5. 约定赔付上限：明确“照付不议”合同项下买方全部赔偿总额封顶标准，限制卖方无上限索赔；

6. 涉外合同专项安排：中东、东南亚海外天然气项目，审慎选择仲裁机构与准据法，提前约定损失计算标准、跨境举证配合义务。

综上，“照付不议”作为国际能源行业成熟的商业惯例，在中国国内的适用及司法实践的认定尚处于探索阶段。“照付不议”条款在移植中国的过程中产生了“水土不服”之特征——仅单方面约定买方“照付不议”之义务，未约定卖方“照供不误”义务、买方气量补提权利及合理的价格调整机制，事实上颠覆了“照付不议”条款存在的合理根基。因此，建议买方在签约阶段尽量争取控制风险，在履约过程中就价格调整的异议、解约相关沟通等进行充分留痕，以便争议发生后充分保护自身权利。

注释：

1. 中国人民解放军63870部队、渭南西潼燃气管网有限公司供用气合同纠纷案（(2021)陕05民终700号），本院认为：“关于焦点2，被告要求原告按“照付不议”结算12月份用气量的前提是双方对采取此种交易模式达成合意。……案涉供用气合同对用气量约定为‘以实际使用量计算’，该合同对变更条款约定为“甲乙双方如需变更合同条款，提前3个月以书面通知正式告知对方，双方协商一致后，签字生效并视为本合同补充条款执行。’根据上述约定，双方就结算方式进行重大变更应提前协商一致并应签订书面协议，故被告提出回函即构成对照付不议的认可，并不符合合同约定。另外照付不议合同是天然气贸易中的常用形式，具有长期性、买方付款义务的绝对性、卖方与买方义务的不对等性等特点。合同内容中不仅应有照付不议的内容，还应具备照供不误、照付不议量的扣减和气量补提、违约责任等其他条款一起才能组成一份完整的合同，才能够约束买卖双方依约履行天然气购销合同，保护双方的利益。具体到本案来看，被告的函件及原告的回函并不具备照付不议合同所要求的基本内容，被告亦没有举证证明照付不议是天然气贸易的国际惯例和行业规则。”