本文作者：田赋

摘要：借名投保雇主责任险中介行为可以拆解为借名投保行为与保险中介行为两个组成部分。借名投保行为本身不属于保险代理或保险经纪的范畴，且该模式通常只有在保险公司明知的情况下才能成功运营，因此借名投保行为不构成非法经营罪。保险中介行为是指在保险公司明知、默认甚至指挥的情况下，中介机构对外销售雇主责任险产品，该行为在不同情形下可能符合保险代理的特征，也可能符合保险经纪的特征。无论被认定为保险代理还是保险经纪，只要实质上属于未取得许可从事保险中介业务，均可能涉嫌刑法第二百二十五条第三项规定的非法经营保险业务。在行政认定与刑事犯罪的界限上，应当重点考察行为的经营性，核心判断要素为以营利为目的、持续性或反复性以及组织化业务化特征。因此，经营性借名投保中介行为是否成立非法经营罪，关键不在于借名投保行为，而在于保险中介行为及其经营性程度。

关键词：借名投保；雇主责任险；非法经营罪；保险代理；保险经纪；经营性；组织化特征

引言

雇主责任险市场的快速扩张，催生了一类值得关注的交易模式：部分咨询公司、人力资源公司等市场主体，在未取得保险代理或保险经纪业务许可的情况下，以营利为目的、持续性地以自身为投保人为不特定用工企业投保雇主责任险，并从中收取差价。此类行为在刑法层面集中表现为是否构成非法经营罪的定性分歧。

本文的写作缘起于一起正在办理的刑事案件。自年初接受委托以来，作为辩护人历经当事人被刑事拘留、申请取保候审未获批准、后在审查批捕阶段成功取保候审的全过程。在多次反复会见、与当事人家属反复沟通的过程中，辩护人逐步详细了解了案件事实，并结合现行法律规定与社会实际情况，对案件所涉法律问题进行了深入梳理。

据初步了解，此类借名投保雇主责任险的中介行为涉嫌非法经营罪，在全国范围内尚属首例，目前并无可供参考的生效判例。由于缺乏先例指引，案件在法律适用、行为定性、罪与非罪的界限等方面均存在较大争议。辩护人撰写本文，既是希望借由学术梳理的方式进一步厘清本案所涉事实与法律问题，也是期待本文能够为类似案件的处理提供一定的参考思路。本文必然存在考虑不周之处，亦难免有不成熟乃至错误的观点，恳请读者批评指正。

刑法第二百二十五条第三项将未经国家有关主管部门批准非法经营保险业务规定为非法经营罪的情形之一。然而，对于经营性借名投保中介行为是否属于非法经营保险业务，以及该行为究竟属于保险代理还是保险经纪，理论界与实务界尚未形成共识。本文拟从行为拆解的视角出发，将经营性借名投保中介行为分解为借名投保行为与保险中介行为两个组成部分，在界定保险代理与保险经纪概念的基础上，分别进行刑法评价，并进一步探讨行政认定与刑事犯罪的界限，以期为司法实践提供参考。

一、经营性借名投保中介行为的构造与特征

（一）行为的基本模式

经营性借名投保中介行为，是指未取得保险代理或保险经纪业务许可的市场主体，以营利为目的、持续性地以自身为投保人，将不特定用工企业列为被保险人，与保险公司订立雇主责任险保险合同，并向用工企业收取费用、扣除利润后支付保费，同时在理赔环节提供协助的行为。其运作通常遵循以下流程：实际用工企业因自身资质、规模或行业风险等原因，难以直接以本企业名义获得理想的承保条件，遂寻求中介机构协助投保。中介机构以自身为投保人，与保险公司订立雇主责任险保险合同，将实际用工企业列为被保险人，在形式上虚构实际用工企业与中介机构之间的关联关系，或同时虚构雇员与中介机构之间的实际用工关系，使雇员在形式上成为中介机构的员工。中介机构向实际用工企业收取费用，扣除自身利润后，将剩余款项作为保费支付给保险公司。雇员发生工伤事故后，由作为被保险人的实际用工企业直接向保险公司申请理赔，或者通过中介机构提交理赔材料，中介机构还参与协商理赔金额等工作，保险公司审核后支付保险金，保险金最终用于赔偿发生工伤事故的雇员。

（二）两大行为的拆解

从上述行为模式可以看出，经营性借名投保中介行为并非单一行为，而是由两个性质不同的行为组合而成。第一个行为是借名投保行为，即中介机构以自身为投保人、将实际用工企业列为被保险人，与保险公司订立雇主责任险保险合同的行为。这一行为的核心特征是名实分离，保单记载的投保人与实际承担保费来源、实际享有保险利益的主体不一致。第二个行为是保险中介行为，即中介机构在保险公司明知甚至默认的情况下，对外销售雇主责任险产品，包括招揽客户、推介产品、协商承保条件、协助办理投保手续、协助理赔等。这一行为的核心特征是中介机构实质上履行了保险中介的职责，其性质可能是保险代理，也可能是保险经纪，需要根据具体情形分别判断。

这两个行为紧密结合、缺一不可，共同构成了经营性借名投保中介行为的完整模式。没有借名投保行为，保险中介行为无法实现销售，因为实际用工企业直接投保上不了；没有保险中介行为，借名投保行为没有客户来源，或没有合作承包的保险公司，因为有些保险公司为了承保的规模性，只对接掌握大量雇主信息的中介公司。然而，这两个行为在法律性质上存在本质区别，对其进行分别评价，是准确认定经营性借名投保中介行为是否构成非法经营罪的关键。

二、保险代理与保险经纪的概念界定

（一）保险代理的概念与特征

根据保险法第一百一十七条的规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。从这一定义可以看出，保险代理具有以下几个核心特征。

第一，委托来源的保险人属性。保险代理关系的产生基于保险人的委托授权，代理人是代表保险人从事活动，而非代表投保人或被保险人。这是保险代理与保险经纪最根本的区别。委托授权可以是明示的，也可以是默示的；可以是书面的，也可以是口头的。在司法实践中，应当从实质上判断是否存在委托授权关系，而不能仅以是否签订书面委托合同为标准。

第二，业务范围的授权限制性。保险代理人必须在保险人授权的范围内代为办理保险业务，超越授权范围的行为除非经保险人事后追认，否则由代理人自行承担责任。授权范围通常包括代理销售保险产品、代理收取保费、代理协助理赔等。

第三，报酬来源的保险人属性。保险代理人向保险人收取佣金，其报酬来源于保险人，而非投保人或被保险人。这一特征进一步印证了保险代理人代表保险人利益的立场。

第四，法律后果的保险人承担性。保险代理人在授权范围内代为办理保险业务的行为，其法律后果由保险人承担。这是代理制度的基本原理在保险领域的具体体现。

从业务范围来看，保险代理的核心工作包括：一是招揽客户，即寻找有保险需求的潜在客户并进行推介；二是协助投保，即指导客户填写投保资料、办理投保手续、促成保险合同订立；三是协助理赔，即在保险事故发生后协助被保险人收集理赔材料、与保险公司协商理赔金额、推动理赔进程。这些工作构成了保险代理业务的实质内容。

（二）保险经纪的内涵与外延

根据保险法第一百一十八条的规定，保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。从这一定义可以看出，保险经纪具有以下几个核心特征。

第一，立场的投保人属性。保险经纪人是基于投保人的利益从事活动，代表的是投保人或被保险人的利益，而非保险人的利益。这是保险经纪与保险代理最根本的区别。

第二，服务的中介性。保险经纪人是为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，其本身不是保险合同的当事人，而是连接投保人与保险人的中介人。

第三，责任的自行承担性。保险经纪人因过错给投保人、被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任，其行为后果由经纪人自行承担，而非由保险人承担。

第四，主体的机构性。与保险代理人可以是机构或个人不同，保险经纪人只能是机构，不能是个人。

从外延来看，保险经纪业务包括：一是为投保人拟订投保方案、选择保险人、办理投保手续；二是协助被保险人或受益人进行索赔；三是再保险经纪业务；四是为委托人提供防灾、防损或风险评估、风险管理咨询服务等。其中，为投保人选择保险人、办理投保手续是保险经纪最核心的业务。

（三）保险代理与保险经纪的区别及司法判断标准

保险代理与保险经纪虽然都属于保险中介，但存在本质区别。一是立场不同，保险代理代表保险人利益，保险经纪代表投保人利益；二是委托来源不同，保险代理受保险人委托，保险经纪基于投保人委托；三是法律后果承担不同，保险代理的行为后果由保险人承担，保险经纪的行为后果由经纪人自行承担；四是报酬来源不同，保险代理向保险人收取佣金，保险经纪可以向投保人收取佣金，也可以向保险人收取佣金。

在司法实践中，区分保险代理与保险经纪的关键，在于考察中介机构是受谁委托、代表谁的利益。如果中介机构是受保险公司委托、代表保险公司利益销售保险产品，则属于保险代理；如果中介机构是受投保人委托、代表投保人利益选择保险公司和保险产品，则属于保险经纪。

上海金融法院在（2026）沪74民终646号案件中，对保险代理与保险经纪的区分提出了具有参考价值的司法判断标准。在该案中，保险公司与某乙公司签订的合同名为《保险经纪业务合同》，但法院认定双方之间实际上成立的是保险代理关系。法院的判断理由包括三个方面：其一，从合同授权内容看，保险公司向中介公司提供各险种条款、费率表、投保单等单证及承保政策，并负责对中介公司进行培训，中介公司在业务开展上明显依附于保险公司；其二，从业务管理及控制关系看，中介公司的代理行为需经保险公司回访合格后才支付费用，雇主责任险人员变更的批改申请需由中介公司提供并最终经保险公司确认，保险公司对中介公司具有明显的管理、监督与控制权；其三，从报酬收取方式看，合同对不同险种明确约定固定比例的经纪费，并以保费收入作为费用结算基础，与保险公司向代理人支付代理佣金的交易结构一致。这三个维度——合同授权内容、业务管理控制关系、报酬收取方式——为司法实践中区分保险代理与保险经纪提供了可操作的判断框架，值得在本文的分析中参照适用。

三、借名投保行为的刑法评价：不构成非法经营罪

（一）借名投保不属于保险代理或保险经纪的范畴

借名投保行为本身不属于保险代理或保险经纪的范畴，这是认定其不构成非法经营罪的首要理由。如前所述，无论是保险代理还是保险经纪，其核心特征都是作为中介人促成保险合同的订立，而非作为保险合同的当事人直接订立合同。保险代理人是受保险人委托代为办理保险业务，保险经纪人是基于投保人利益提供中介服务，两者都不是保险合同的当事人。

在借名投保行为中，中介机构是以自己为投保人直接与保险公司订立保险合同，其身份是保险合同的当事人，而非保险合同的中介人。虽然中介机构在客观上可能为实际用工企业提供了某种便利，但其行为的法律性质是投保行为，而非代理行为或经纪行为。投保行为是任何民事主体都可以从事的行为，不需要取得保险代理或保险经纪业务许可。因此，仅就借名投保行为本身而言，其不属于保险代理或保险经纪的范畴，不具备构成非法经营罪的前提条件。

（二）借名投保以保险公司明知为前提

借名投保行为的另一个重要特征是，该模式通常只有在保险公司明知的情况下才能成功运营。这一特征进一步排除了借名投保行为的刑事可罚性。在借名投保模式中，中介机构以自身为投保人，但被保险人是实际用工企业，保单记载的投保人与实际承担保费来源、实际享有保险利益的主体不一致。保险公司作为专业的保险经营者，在核保环节完全有能力也有义务审查投保人的资质和被保险人的身份。

经营性借名投保中介行为之所以能够持续运营，恰恰是因为保险公司对借名事实明知、默认甚至指挥。在保险公司明知的情况下，借名投保是双方合意的交易安排。保险公司自愿承担相关风险，并通过此类模式获取业务利益。在此情况下，借名投保行为的违法性主要体现在行政监管层面，即违反了保险监管的相关规定，但并不具有刑事违法性。因为保险公司明知并同意，说明该行为没有侵犯保险公司的财产利益，也没有破坏保险合同的诚信基础。

四、保险中介行为的刑法评价：可能构成非法经营罪

（一）保险中介行为的界定

如果说借名投保行为是经营性借名投保中介行为的形式外壳，那么保险中介行为就是其实质内核。在经营性借名投保模式中，中介机构不仅仅是被动地以自身名义投保，更是在保险公司明知甚至默认的情况下，主动对外销售雇主责任险产品。具体而言，保险中介行为包括以下几个方面：一是招揽客户，即中介机构主动寻找有雇主责任险需求的实际用工企业，向其推介雇主责任险产品；二是协商承保，即中介机构根据实际用工企业的需求和风险状况，与保险公司协商承保条件、保费费率等合同条款；三是协助投保，即中介机构指导实际用工企业准备相关资料，以借名方式办理投保手续，促成保险合同订立；四是协助理赔，即在保险事故发生后，中介机构协助被保险人收集理赔材料、与保险公司协商理赔金额、推动理赔进程。

需要指出的是，保险中介行为在不同情形下可能符合保险代理的特征，也可能符合保险经纪的特征。判断的关键在于中介机构是受谁委托、代表谁的利益、报酬来源于何方。以下分别论述符合保险代理的情形与符合保险经纪的情形。

（二）符合保险代理的情形

在以下情形中，中介机构的行为符合保险代理的特征，实质上属于未取得许可从事保险代理业务。

就受保险人委托而言，如果保险公司对借名事实明知甚至默认，主动设计交易结构、指挥中介机构操作，包括指导中介机构如何以自身名义投保、如何编制被保险人名单、如何处理理赔材料等，这种指挥与被指挥的关系在实质上已经形成了保险公司与中介机构之间的委托代理关系。虽然双方可能没有签订正式的保险代理委托合同，但从实质判断的角度，这种事实上的委托授权关系已经成立。保险公司通过指挥中介机构操作，实际上是将保险产品的销售和投保手续的办理委托给了中介机构。

就代为办理保险业务而言，如果中介机构在保险公司的授权范围内，代为招揽客户、推介特定保险公司的产品、协商承保条件、办理投保手续、协助理赔，这些工作正是保险代理人的核心业务。中介机构虽然在形式上是以自己的名义投保，但在实质上是代为办理保险业务。借名投保只是实现代理销售的一种手段，其目的是为了克服实际用工企业无法直接投保的障碍，使保险公司的雇主责任险产品能够销售给更多的客户。

就代表保险人利益而言，如果中介机构专门为一家或几家特定保险公司销售产品，其行为体现的是保险公司的意志和利益，而非实际用工企业的意志和利益。保险公司出于业务拓展的需要，默许甚至指挥中介机构以借名方式销售其雇主责任险产品，中介机构实际上是在为保险公司推销产品。这种情况下，中介机构的立场与保险代理人一致。

（三）符合保险经纪的情形

在以下情形中，中介机构的行为符合保险经纪的特征，实质上属于未取得许可从事保险经纪业务。

就受投保人委托而言，如果中介机构是受实际用工企业的委托，为其寻找合适的保险公司和保险产品，而非受保险公司委托销售产品，则其委托来源是投保人而非保险人。实际用工企业因自身资质、规模或行业风险等原因难以直接投保，遂委托中介机构代为寻找承保渠道，中介机构基于实际用工企业的需求开展业务，这种关系更符合保险经纪的特征。

就基于投保人利益而言，如果中介机构在多家保险公司之间进行比较选择，为实际用工企业争取最优的承保条件和保费费率，而非专门为某一家保险公司推销产品，则其行为体现的是投保人的利益。保险经纪人的核心价值在于利用专业知识和信息优势，为投保人在保险市场上寻找最合适的保险方案。如果中介机构具备这种功能，则符合保险经纪的立场特征。

就提供中介服务而言，如果中介机构不仅协助办理投保手续，还为实际用工企业提供风险评估、风险管理咨询、索赔协助等增值服务，则其服务内容与保险经纪的业务外延高度吻合。保险经纪人的业务范围不仅包括促成保险合同订立，还包括风险评估、风险管理咨询等延伸服务。如果中介机构提供了此类服务，则符合保险经纪的业务特征。

需要说明的是，在实践中，保险代理与保险经纪的界限并非泾渭分明，同一中介机构在不同业务环节可能同时具有代理和经纪的特征。例如，中介机构在招揽客户环节可能代表保险公司利益（代理特征），在协商承保条件环节可能代表实际用工企业利益（经纪特征）。对此，应当根据中介机构的主要功能和核心立场进行综合判断，而不能仅依据某一环节的特征简单定性。但无论被认定为保险代理还是保险经纪，只要实质上属于未取得许可从事保险中介业务，均可能构成非法经营罪。

（四）非法从事保险代理或经纪的行政认定标准

根据保险法及相关监管规定，行政法上对非法从事保险代理或保险经纪的认定，核心在于两个维度：一是主体资格，即是否依法取得相应的经营保险代理业务许可证或保险经纪业务许可证；二是行为性质，即是否实施了受许可约束的保险中介经营性行为。未依法取得许可证即开展代理或经纪业务，或超越许可范围、以变相方式实质从事保险中介活动的，通常被认定为非法从事保险中介业务。

从监管实践来看，以下情形属于典型的非法从事保险中介业务：其一，无证经营，即未取得保险代理或保险经纪业务许可证，即面向公众持续性地开展招揽、咨询、投保办理、收付保费、收受佣金等活动；其二，以技术或信息咨询服务费名义变相分佣，即通过导流、页面承接、话术咨询实质促成保险合同订立，事后以技术服务费或信息服务费名义收受与保费挂钩的对价，这是互联网保险领域常见的变相从事保险中介的模式；其三，借用或出借牌照、挂靠经营，即非持牌机构通过与持牌机构签订所谓合作协议或服务协议，实际自行组织团队招揽客户、定制保险方案、跟进承保理赔，并分享佣金收入；其四，超范围或越权经营，即仅具有保险代理资质却实际开展保险经纪业务，或未获保险公司授权代为办理超出授权范围的事项。

在事实认定层面，监管机构和司法机关通常从以下几个方面进行综合判断：一是对价与资金流，即中介机构是否按保费比例结算服务费或佣金，是否存在向非持牌主体分配利润的情形；二是业务链条与功能实质，即中介机构是否实际提供了产品比选、方案拟订、投保咨询、协助投保或批改或理赔等保险中介的核心服务，而非仅提供简单的链接跳转；三是委托与授权关系，即中介机构与保险公司之间是否存在委托授权，实际履行过程中是否受保险公司的管理控制；四是对外宣传与名义，即中介机构是否以自身名义开展保险咨询或销售活动；五是执业登记与分支设立，即相关人员是否完成执业登记、机构是否在当地依法设立分支机构。

在经营性借名投保模式中，中介机构未取得保险代理或保险经纪业务许可证，却实质上从事了保险中介业务，包括招揽客户、推介产品、协商承保条件、办理投保手续、协助理赔等。中介机构向实际用工企业收取费用、扣除利润后支付保费，其利润实质上来源于保险公司按保费比例支付的返点，符合按保费比例结算报酬的特征。无论该行为被认定为保险代理还是保险经纪，均属于典型的未取得许可擅自从事保险中介业务的情形，应当被金融监管机构认定为非法从事保险代理或保险经纪业务。

需要区分的是，偶发性的保险介绍行为不构成非法从事保险中介业务。如果只是偶尔为他人介绍保险产品，不收取与保费挂钩的费用，也未实际参与咨询比选和投保办理环节，仅属于一般的居间介绍，不落入保险监管的范围。但一旦中介机构形成了持续性、营利性、以促成保险合同订立为目的的经营行为，并按保费比例收取费用，即进入了保险中介业务的监管领域，需要取得相应的业务许可。

（五）法律规定的衔接

从法律规定的角度来看，只要中介机构的行为被认定为实质上的保险代理或保险经纪，就可能认定为非法经营罪。刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营保险业务的，构成非法经营罪。保险法第一百五十九条明确规定，未取得经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证从事保险代理业务、保险经纪业务的，由保险监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。这一规定表明，未取得许可从事保险代理或保险经纪业务，本身就是违反保险法的行政违法行为。

中国保监会2008年发布的《关于取缔非法商业保险机构和非法商业保险业务活动有关问题的通知》进一步明确了非法保险中介业务活动的认定标准。该通知将非法从事保险中介业务活动界定为两类情形：一是直接或间接向保险公司收取手续费、佣金或其他类似费用，为保险公司销售保险产品或代为办理其他保险业务；二是以促成保险合同订立为目的，为投保人与保险公司订立保险合同提供中介服务并收取费用。这两类情形分别对应了保险代理和保险经纪的核心特征，为行政认定提供了明确的规范依据。

从保险法的规范体系来看，保险法第六章保险业监督管理将保险公司、保险代理机构、保险经纪人一并纳入监管范围，对保险代理机构和保险经纪人的设立、业务规则、监督管理等作出了系统规定。保险法第一百五十九条明确将未取得许可从事保险代理、经纪业务作为违法行为予以取缔和处罚。这表明在保险法的规范体系中，保险代理业务和保险经纪业务均属于广义的保险业务范畴。刑法作为保障法，应当与保险法的规定相衔接，将未取得许可从事保险代理或保险经纪业务纳入非法经营罪的规制范围。

从行政处罚实践来看，近年来监管机构持续加大对非法从事保险中介业务的打击力度。不仅无证从事保险中介业务的机构被依法取缔和处罚，与非法从事保险中介业务的机构发生业务往来的持牌保险代理或经纪机构也被同步处罚。这一执法实践表明，保险监管部门对保险中介业务许可制度的执行是严格的，未取得许可实质从事保险中介业务的行为，在行政层面已被明确认定为违法行为。

五、行政认定与刑事犯罪的界限

（一）非法经营罪的构成要件

根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪的构成要件包括以下几个方面：一是违反国家规定，这是非法经营罪的前提要件；二是实施了非法经营行为，这是非法经营罪的行为要件；三是扰乱市场秩序，这是非法经营罪的结果要件；四是情节严重，这是非法经营罪的程度要件。其中，非法经营行为的认定是核心问题，而经营性的考察则是认定非法经营行为的关键。

（二）经营性的判断标准

所谓经营性，是指行为是否具有经营的属性。根据司法实践中的一般标准，经营性的判断应当从以下几个方面综合考察。

第一，以营利为目的。这是经营性的主观要素。判断中介机构是否以营利为目的，主要看其是否通过从事保险中介业务获取利润，是否存在稳定的盈利模式或收益安排。例如，中介机构是否从保险公司获取手续费或佣金返点，是否将中介业务作为公司的主要收入来源，是否通过反复开展业务赚取稳定的利润。如果中介机构只是无偿协助，或者仅收取成本费用而不赚取利润，则不具有营利目的。

第二，持续性与反复性。这是经营性的客观要素。判断中介机构是否具有持续性与反复性，主要看其是否将借名投保中介业务作为一项常规业务长期、反复地开展，是否形成了稳定的业务流程和客户来源，是否在一定时期内持续地从事同类业务。如果中介机构只是偶尔实施一次或几次，不具有持续性，则不构成经营性。需要指出的是，持续性并不要求时间很长，只要在一定时期内反复实施，形成业务化的运作模式，即可认定。

第三，组织化与业务化特征。这是经营性的综合表征。判断中介机构是否具有组织化与业务化特征，主要看其是否设置了专门的人员、部门或岗位从事此类业务，是否有固定的业务流程和操作规范，是否形成了相对稳定的价格体系和结算方式，是否通过各种方式招揽客户、拓展业务。如果中介机构只是个别人临时起意、偶尔为之，没有形成组织化的业务运作，则不构成经营性。

需要说明的是，是否面向不特定对象并非认定经营性的必备条件。只要具备以营利为目的、持续性与反复性、组织化与业务化特征这三个核心要素，即使中介机构仅面向特定的关联企业或固定客户提供服务，也可能被认定为具有经营性。因为经营的本质在于以营利为目的反复从事某种业务，而非在于交易对象是否特定。面向不特定对象只是反映了交易的开放性和规模性，可以作为辅助性的判断因素，但不具有决定性意义。反之，即便中介机构对外公开招揽客户，如果只是偶发性地从事一两次业务，缺乏持续营利目的，一般也不构成经营性。

（三）参考案例：利百代公司非法经营案

最高人民法院公报2009年第1期刊载的宁波利百代投资咨询有限公司非法经营案，对本案具有重要的参考价值。在该案中，利百代公司系一家投资咨询公司，工商核准的经营范围为实业项目投资策划咨询、会计业务咨询、企业管理咨询、企业股份制改造、企业转制策划咨询，并不包括证券经营业务。利百代公司未经法定机关批准，擅自公开向社会不特定群众代理销售非上市股份有限公司的股票，且系拆细发行。宁波市中级人民法院一审认为，利百代公司未取得证券业务许可证，擅自公开向社会不特定群众代理销售非上市股份有限公司股票，从中收取代理费等费用，属于非法代理买卖非上市公司股票的违法行为，情节严重，构成非法经营罪。浙江省高级人民法院二审维持了原判。

该案与本文讨论的经营性借名投保中介行为具有高度的相似性。两者都是咨询公司或投资咨询公司，经营范围不包括相应的金融业务；都是未经法定机关批准，实质上从事了金融中介业务；都是通过代理销售金融产品从中获取手续费或佣金；都是以营利为目的、持续性地开展业务。该案作为最高人民法院公报案例，表明咨询公司未经许可从事金融中介业务，情节严重的，可以构成非法经营罪。这为本文讨论的借名投保中介行为的定性提供了重要的参考依据。

（四）案例分析一：挂名保险代理公司平分代理费

第一种情形是，一家企业只是挂名的保险代理公司，收到代理费后和保险公司的领导平分。这种情形是否构成非法经营罪，需要具体分析。

首先，从形式上看，该企业取得了保险代理业务许可证，不属于未取得许可从事保险代理业务的情形。因此，不能直接适用刑法第二百二十五条第三项的规定。其次，从实质上看，该企业只是挂名，没有实际从事保险代理业务，而是将许可证出借给他人使用，或者与保险公司领导串通瓜分代理费。这种行为可能涉及其他罪名，如受贿罪、行贿罪、职务侵占罪等，但不构成非法经营罪。因为非法经营罪惩罚的是未经许可从事经营活动的行为，而不是利用许可证牟利的行为。

当然，如果该企业虽然取得了许可证，但实际上由未取得许可的第三方控制和运营，且第三方实质性地从事保险代理业务，则可能构成非法经营罪的共同犯罪。但这需要具体考察第三方是否实际从事了保险代理业务，以及是否具有经营性。

（五）案例分析二：只为一家保险公司服务、客户固定

第二种情形是，一家公司只为一家保险公司做雇主责任险，服务的客户也是固定的。这种情形是否构成非法经营罪，不能简单地以客户是否固定作为判断标准，而应当从经营性的三个核心要素进行综合考察。

从以营利为目的的角度来看，如果该公司通过为保险公司销售雇主责任险获取手续费或佣金返点，且将此项业务作为公司的主要收入来源或重要利润来源，则具有营利目的。如果该公司只是无偿协助，或者仅收取成本费用，则不具有营利目的。

从持续性与反复性的角度来看，如果该公司长期、持续地为保险公司销售雇主责任险，在一定时期内反复开展同类业务，形成了稳定的业务流程和客户来源，则具有持续性与反复性。如果只是偶尔做一两笔，不具有持续性，则不构成经营性。

从组织化与业务化特征的角度来看，如果该公司配备了专门的人员从事此类业务，有固定的业务流程和操作规范，形成了相对稳定的价格体系和结算方式，则具有组织化与业务化特征。如果只是个别人临时帮忙，没有形成组织化的业务运作，则不构成经营性。

因此，即使该公司只为一家保险公司服务、客户也是固定的，只要同时具备以营利为目的、持续性与反复性、组织化与业务化特征这三个核心要素，就可能被认定为具有经营性，进而可能构成非法经营罪。客户是否固定只是反映了交易对象的范围，不具有决定性意义。反之，如果虽然客户不固定，但只是偶发性地从事业务，缺乏持续营利目的和组织化运作，也不构成经营性。

（六）行政认定与刑事犯罪的界限把握

综合以上分析，行政认定与刑事犯罪的界限应当从以下几个方面把握：一是是否取得许可，未取得许可从事保险代理或保险经纪业务是前提；二是是否实质从事保险中介业务，仅有借名投保行为而无中介行为的，不构成犯罪；三是是否具有经营性，即是否以营利为目的、是否具有持续性与反复性、是否具有组织化与业务化特征；四是情节是否严重，这是区分行政违法与刑事犯罪的最终标准。只有同时满足这些条件，才能认定为非法经营罪。

此外，还应当注意区分一般的居间介绍行为与实质的保险中介经营行为。偶发性的保险产品介绍、不收取与保费挂钩的报酬、未参与保险合同订立核心环节的，不构成非法从事保险中介业务。只有当中介机构形成了持续性、营利性的业务模式，实质参与了招揽、咨询、投保办理、协助理赔等保险中介核心环节，并按保费比例获取报酬时，才进入行政违法乃至刑事犯罪的评价范围。

六、结论

本文从行为拆解的视角出发，将经营性借名投保雇主责任险中介行为分解为借名投保行为与保险中介行为两个组成部分，在界定保险代理与保险经纪概念的基础上，分别进行刑法评价，并进一步探讨了行政认定与刑事犯罪的界限，得出以下结论。

借名投保行为本身不构成非法经营罪。一方面，借名投保行为不属于保险代理或保险经纪的范畴，中介机构是以自己为投保人直接订立保险合同，其身份是保险合同当事人而非中介人；另一方面，经营性借名投保模式中的借名投保行为通常是在保险公司明知的情况下实施的，不具有刑事违法性。

保险中介行为可能构成非法经营罪。在保险公司明知甚至默认的情况下，中介机构对外销售雇主责任险产品，包括招揽客户、推介产品、协商承保条件、协助投保、协助理赔等。该行为在不同情形下可能符合保险代理的特征，也可能符合保险经纪的特征：受保险公司委托指挥、专门为特定保险公司销售产品、利润来源于保险公司支付的销售报酬、代表保险人利益的，符合保险代理特征；受实际用工企业委托、为其在多家保险公司间比较选择、提供风险评估等增值服务、责任自行承担的，符合保险经纪特征。无论被认定为保险代理还是保险经纪，只要实质上属于未取得许可从事保险中介业务，均可能涉嫌刑法第二百二十五条第三项规定的非法经营保险业务。上海金融法院（2026）沪74民终646号案件从合同授权内容、业务管理控制关系、报酬收取方式三个维度区分保险代理与保险经纪的裁判思路，为本文的分析提供了司法实践参考。最高人民法院公报刊载的利百代公司非法经营案亦表明，咨询公司未经许可从事金融中介业务，情节严重的，可以构成非法经营罪。

在行政认定与刑事犯罪的界限上，应当重点考察行为的经营性。经营性的核心判断要素为：以营利为目的、持续性与反复性、组织化与业务化特征。是否面向不特定对象仅为辅助性判断因素，并非必备条件。即使中介机构仅面向特定客户提供服务，只要同时具备上述三个核心要素，仍可能被认定为具有经营性。同时，应当注意区分一般居间介绍与实质保险中介经营的界限，偶发性、不收取保费比例报酬、未参与核心业务环节的介绍行为，不构成非法从事保险中介业务。

因此，经营性借名投保中介行为是否成立非法经营罪，关键不在于借名投保行为，而在于保险中介行为及其经营性程度。在司法实践中，应当严格界分借名投保行为与保险中介行为，以中介机构是否实质发挥了保险中介的功能、是否同时具备营利目的、持续性与组织化特征为核心标准，准确认定行为性质，既不放纵严重侵犯保险中介业务许可制度的行为，也不扩大刑事打击面，将仅实施借名投保行为或偶发性从事业务的主体错误地纳入刑法规制范围。

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